电子证据的运用探析
[摘 要]信息时代，电子证据已成为一种新的证据类型，2012年，我国先后新修改的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》将“电子数据”列入证据种类中。文章分析电子证据在司法实践中的运用，针对电子证据可采性与证明力问题，提出电子证据的可采性与证明力标准。
[关键词]电子证据；可采性；证明力
一、我国电子证据运用概况
司法实践中，运用电子证据作为判案标准的实例越来越多。如江苏检察院有利用电子证据查出贪污硕鼠，利用电子证据打破一对恋人挪用公款的零口供。更加值得注意的是，北京市检察院第二分院在2011年建成了北京市首个电子证据实验室。①
电子证据虽然相对过去应用得频繁，但还是主要集中在像北京、上海等发达城市。电子证据在运用上，也主要集中在网上侵权、电子商务中合同纠纷、劳动侵权、不正当竞争等领域。
电子证据也遇到了很多问题，有关电子证据的立法还比较缺乏，司法机关在侦查、审查等技术上水平较低，没有跟上实践的要求。比如微博侵权，有些微博诽谤明星，而明星声称要追究造谣者的法律责任。如何保障公民的名誉权，如何找到侵权人，如何证明的确是真正的侵权人，这一系列都只靠电子证据。然而，目前追究微博用户责任似乎并不容易。
诚然，在电子证据运用上，几个突出的问题，还是在电子证据的真实性、可靠性、关联性等问题上。什么样的电子证据才具有可采性，对于电子证据如何认定其真实性，单靠电子邮件、网上聊天等记录是否就可以定案，对电子证据进行公证等问题依旧困扰着司法人员。
二、电子证据运用存在的问题
（一）电子证据可采性问题
在北京海淀区法院，曾审理一起医疗纠纷案件。受害人家属认为医院存在重大过错，造成患者死亡，向法院提起诉讼，请求医院赔偿。可是在审理过程中，法院要求医院提供患者病情情况， ，而被告医院采取的是电子病历，患者的情况都记录在计算机当中，包括医生的签名也是机打的。原告认为电子病历不可信， ，医院可以进行修改，拒不承认电子病历。由于法院无法对患者的病情作出鉴定，无法认定医院在事故中的过错，最后只好驳回了原告的诉讼请求。②
广州市东区法院审理一起劳动纠纷案件，原告张女士提出被告公司未支付其报酬。而被告公司却指出张女士有几天缺勤，因而不支付薪酬。被告公司采取的是电子考勤卡，被告提出了清单证明张女士的缺勤情况。而张女士提出了手工考勤表，证明自己的请假状况。最后法院认定被告提交的证据不能认定是电子考勤卡打出的记录，所以支持了原告的诉讼请求。被告提出上诉，二审法院也维持了原判。③
两个案例共同之处就是电子病历和电子考勤卡打印出的清单所形成的证据，法院未予以采纳。无论是电子病历，还是电子考勤卡，都存在被人为修改的可能，它的真实性受到了法院和当事人的怀疑。现阶段，电子证据的可采性，依然受到学术界和司法界的质疑，问题也很复杂。我们不能因噎废食，不使用电子病历或者电子考勤卡来解决问题，因此，像第一个案例，电子证据居于核心位置时，如何保护受害人的利益，如何认定电子证据的真实性，是否采用电子证据，成了电子证据司法实践的难题之一。
（二）电子证据的证明力问题
原告和被告原先是夫妻，两人离婚后，原告的前夫，也就是被告，给原告的情人发了一封电子邮件。电子邮件的内容对原告侮辱谩骂，原告认为被告损害了她的名誉权，便向法院提起了诉讼。原告在庭审过程中，指出这封电子邮件的地址是以被告的姓名拼音注册的。可是被告予以否认，说任何人都可以用这样的拼音注册。最后法院查明，电子邮箱注册的信息，与被告的身份证号码一致，最后结合其它证据，支持了原告的请求。④
2004年，南宁市永新区法院审理了一宗欠款纠纷案。在本案中，有一项重要证据就是，原告提供了一条短信记录。在这条短信记录当中，被告请求向原告借款3万元，并约定了三个月后偿还，每个月结算一次利息。这个案例当时很轰动，是我国首次采用短信记录作为证据，法院要求原告必须提供证据证明这条短信是由被告所发。⑤
这两个案例当中，法院都采用了电子证据。与上文两个案例相比，它们的可采性不存在问题，可是其证明力依旧值得商榷，其可靠性上值得怀疑。无论是电子邮件，还是手机短信，即使确定都是由被告人所有，但依旧没有办法可以完全确定就是由被告人发出来的。完全可以在借用他人电子邮箱或者手机时，冒名顶替发给对方。而电子邮箱存在免费注册的情况，是不需要填写详细信息就可以注册使用，手机同样有一次性卡。在这种情况下，又如何判断信息的发出方？而上述两个案例，都有其它传统证据来证明电子证据的可靠性。因此，当电子证据在案件中起决定性作用的时候，如何判断电子证据的证明力，是在司法实践中又一个不得不深思的问题。
三、电子证据的可采性与证明力
按照大陆法系的说法，证据认证的客体就是证据的可采性与证明力。所谓证据的可采性，简单来说，就是是否有法律规定的作为证据的资格；而证据的证明力，是指证据在证明事实当中能够发挥的作用和起到的效果。可采性与证明力，两者既相互联系又相互区别。在设计电子证据规则时，就是要保证电子证据的可采性与证明力。只有满足电子证据的可采性与证明力的标准，这样的规则才在司法实践中具有价值，才能维护司法公正。
可采性与证明力的判断标准，主要是基于证据的三性，合法性、关联性、真实性。合法性，主要是电子证据在收集主体和收集程序上符合法定要求。是否具有合法性，直接影响到电子证据能否作为证据，所以这是判断电子证据可采性的重要标准，与证明力无关。而关联性，有电子证据是否与所证事实有关和与所证事实的关联程度之分，前者影响着电子证据的可采性，而后者影响着电子证据的证明力。真实性，也可分为客观性与可靠性。前者主要是电子证据在形式上客观存在，主要是针对可采性问题；而后者指电子证据的真实程度，其可信度是影响电子证据证明力的关键因素。（一）电子证据的可采性标准
判断电子证据的可采性标准，主要还是传统的合法性、关联性与真实性。
合法性标准：在两部诉讼法修改之前，很多学者质疑电子证据作为合法的证据形式存在，现在这个问题已经没有商讨的价值。判断电子证据的合法性，主要是针对电子证据收集的主体、收集的程序以及电子证据的内容。而按照非法证据排除原则，对于采用非法手段收集到的电子证据，如损害他人合法权益收集到的电子证据，运用黑客技术拦截对方数据信息，或者是侵入对方计算机系统收集到的证据等都应该予以排除。
关联性标准：这一标准，在电子证据的可采性当中相对简单， ，主要是判断电子证据与案件事实的联系。是整体与待证事实存在实质联系，还是只是其中一小部分有实质联系等。电子证据能够证明的事实，以及电子证据在证明事实上所具有的实质意义。
真实性标准：与这一标准联系紧密的就是最佳证据原则。按照传统证据的标准，证据必须提供原本。可是在电子证据实践中，是很难提供原本的，在很多情况下，必须借助着外来媒介表现出来。因此，对于电子证据，应该有别于传统证据审查其真实性的标准。笔者认为，审查电子证据的真实性，可以从以下几个方面进行：电子证据的收集、保存方法，电子证据在传播过程中是否有修改的可能，以及该电子证据提供原件的可能性。
（二）电子证据的证明力标准
电子证据的证明力标准除了关联性与真实性当中的可靠性之外，还有完整性。
关联性标准：与可采性不同，电子证据的证明力针对的是关联程度。电子证据是单独能够证明案件的事实，还是需要辅助其它证据进行认定。上文案例若案中只有手机短信的存在，手机短信就起决定性作用。电子证据的关联大小，很大程度上取决于法官的自由裁量。可以说，自由心证制度在电子证据的证明力上非常有用，在司法实践中，可以吸取这一制度。还有一点，在很多学者看来，电子证据由于易篡改，只能作为间接证据存在，关联性较弱。笔者并不赞成这一看法，诸如手机短信等电子证据，既然与书证的证明方式并没有多大的区别，那电子证据也可以作为直接证据使用。
可靠性标准：由于电子证据容易篡改，受到了很多人的质疑。笔者主张，电子证据在认证上，应该坚持无歧视原则，不能想当然地认为电子证据作为一种依赖高科技的新证据，它的可靠性就不如传统证据强。其实，像诸如书证这样的传统证据，都有可以篡改的可能性。案例中的电子病历，医生的签名容易更改，传统纸质病历的签名其实也有办法可以更改，有些甚至需要依赖高科技才能发现。而电子证据本身就依靠计算机和网络技术存在，它每进行一次修改，其实会存在记录，很多情况下，利用高科技设备，可以检查得出来，因此，它的可靠性还是非常具有保障的。判断电子证据的可靠性，需要发挥法官的聪明才智，同时需要借助专业人才的帮助。
完整性标准：这是与传统标准的一大区别。按照有学者所言，电子证据的完整性标准有两个，一个是电子证据本身的完整性，一个是电子证据依赖系统的完整性。⑥判断电子证据本身的完整性，主要是判断电子证据是否有篡改的可能性，一旦它被篡改，就不只是证明力上的问题，而是关系到其可采性问题，能否具有证据的资格。而证明力的完整性标准，主要是针对电子证据依赖系统的完整性，其直接影响着电子证据的可靠性程度。
总之，电子证据的一切运用规则的制定与完善，必须围绕着电子证据的可采性与证明力。坚持电子证据的可采性与证明力标准，完善我国电子证据运用规则。
[注释]
①新闻来自：翟兰云. 探访北京市检察院第二分院电子证据实验室. 检察日报. http：//www.chinapeace.org.cn/2012-2-27。
②来自：电子病历无规范存三大瓶颈：是否修改难以确认. 北京青年报. http：//health.sohu.com/20090309/n262681569.shtml 2009-3-9。
③来自：北京市盈科律师事务所网站内容http：//employment.yingkelawyer.com/2009/07/09/573.html，2010-5-5。
④参见北京市丰台区人民法院（2002）丰民初字第04334号民事判决书，转引自刘品新著《中国电子证据法研究》，中国人民大学出版社，2005，第203-204页。
⑤徐建民. 手机短信能否作为单独证明案件主要事实的直接证据？110法律咨询网. http：//www.110.com/ziliao/article-241692.html. 2011-9-16。
⑥徐睿.浅析民事诉讼法视野下电子证据的运用[J].法学运用， 2012（8）： 55-56。
[参考文献]
[1]卞建林.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007. 55-68.
[2]陈光中.刑事诉讼法[M].北京：高等教育出版社，2009. 156-208.
[3]刘品新.电子证据研究[D].北京：中国政法大学，2006.
[作者简介]刘裕，南昌大学法学院法律硕士（法学）。 ，
[关键词]电子证据；可采性；证明力
一、我国电子证据运用概况
司法实践中，运用电子证据作为判案标准的实例越来越多。如江苏检察院有利用电子证据查出贪污硕鼠，利用电子证据打破一对恋人挪用公款的零口供。更加值得注意的是，北京市检察院第二分院在2011年建成了北京市首个电子证据实验室。①
电子证据虽然相对过去应用得频繁，但还是主要集中在像北京、上海等发达城市。电子证据在运用上，也主要集中在网上侵权、电子商务中合同纠纷、劳动侵权、不正当竞争等领域。
电子证据也遇到了很多问题，有关电子证据的立法还比较缺乏，司法机关在侦查、审查等技术上水平较低，没有跟上实践的要求。比如微博侵权，有些微博诽谤明星，而明星声称要追究造谣者的法律责任。如何保障公民的名誉权，如何找到侵权人，如何证明的确是真正的侵权人，这一系列都只靠电子证据。然而，目前追究微博用户责任似乎并不容易。
诚然，在电子证据运用上，几个突出的问题，还是在电子证据的真实性、可靠性、关联性等问题上。什么样的电子证据才具有可采性，对于电子证据如何认定其真实性，单靠电子邮件、网上聊天等记录是否就可以定案，对电子证据进行公证等问题依旧困扰着司法人员。
二、电子证据运用存在的问题
（一）电子证据可采性问题
在北京海淀区法院，曾审理一起医疗纠纷案件。受害人家属认为医院存在重大过错，造成患者死亡，向法院提起诉讼，请求医院赔偿。可是在审理过程中，法院要求医院提供患者病情情况， ，而被告医院采取的是电子病历，患者的情况都记录在计算机当中，包括医生的签名也是机打的。原告认为电子病历不可信， ，医院可以进行修改，拒不承认电子病历。由于法院无法对患者的病情作出鉴定，无法认定医院在事故中的过错，最后只好驳回了原告的诉讼请求。②
广州市东区法院审理一起劳动纠纷案件，原告张女士提出被告公司未支付其报酬。而被告公司却指出张女士有几天缺勤，因而不支付薪酬。被告公司采取的是电子考勤卡，被告提出了清单证明张女士的缺勤情况。而张女士提出了手工考勤表，证明自己的请假状况。最后法院认定被告提交的证据不能认定是电子考勤卡打出的记录，所以支持了原告的诉讼请求。被告提出上诉，二审法院也维持了原判。③
两个案例共同之处就是电子病历和电子考勤卡打印出的清单所形成的证据，法院未予以采纳。无论是电子病历，还是电子考勤卡，都存在被人为修改的可能，它的真实性受到了法院和当事人的怀疑。现阶段，电子证据的可采性，依然受到学术界和司法界的质疑，问题也很复杂。我们不能因噎废食，不使用电子病历或者电子考勤卡来解决问题，因此，像第一个案例，电子证据居于核心位置时，如何保护受害人的利益，如何认定电子证据的真实性，是否采用电子证据，成了电子证据司法实践的难题之一。
（二）电子证据的证明力问题
原告和被告原先是夫妻，两人离婚后，原告的前夫，也就是被告，给原告的情人发了一封电子邮件。电子邮件的内容对原告侮辱谩骂，原告认为被告损害了她的名誉权，便向法院提起了诉讼。原告在庭审过程中，指出这封电子邮件的地址是以被告的姓名拼音注册的。可是被告予以否认，说任何人都可以用这样的拼音注册。最后法院查明，电子邮箱注册的信息，与被告的身份证号码一致，最后结合其它证据，支持了原告的请求。④
2004年，南宁市永新区法院审理了一宗欠款纠纷案。在本案中，有一项重要证据就是，原告提供了一条短信记录。在这条短信记录当中，被告请求向原告借款3万元，并约定了三个月后偿还，每个月结算一次利息。这个案例当时很轰动，是我国首次采用短信记录作为证据，法院要求原告必须提供证据证明这条短信是由被告所发。⑤
这两个案例当中，法院都采用了电子证据。与上文两个案例相比，它们的可采性不存在问题，可是其证明力依旧值得商榷，其可靠性上值得怀疑。无论是电子邮件，还是手机短信，即使确定都是由被告人所有，但依旧没有办法可以完全确定就是由被告人发出来的。完全可以在借用他人电子邮箱或者手机时，冒名顶替发给对方。而电子邮箱存在免费注册的情况，是不需要填写详细信息就可以注册使用，手机同样有一次性卡。在这种情况下，又如何判断信息的发出方？而上述两个案例，都有其它传统证据来证明电子证据的可靠性。因此，当电子证据在案件中起决定性作用的时候，如何判断电子证据的证明力，是在司法实践中又一个不得不深思的问题。
三、电子证据的可采性与证明力
按照大陆法系的说法，证据认证的客体就是证据的可采性与证明力。所谓证据的可采性，简单来说，就是是否有法律规定的作为证据的资格；而证据的证明力，是指证据在证明事实当中能够发挥的作用和起到的效果。可采性与证明力，两者既相互联系又相互区别。在设计电子证据规则时，就是要保证电子证据的可采性与证明力。只有满足电子证据的可采性与证明力的标准，这样的规则才在司法实践中具有价值，才能维护司法公正。
可采性与证明力的判断标准，主要是基于证据的三性，合法性、关联性、真实性。合法性，主要是电子证据在收集主体和收集程序上符合法定要求。是否具有合法性，直接影响到电子证据能否作为证据，所以这是判断电子证据可采性的重要标准，与证明力无关。而关联性，有电子证据是否与所证事实有关和与所证事实的关联程度之分，前者影响着电子证据的可采性，而后者影响着电子证据的证明力。真实性，也可分为客观性与可靠性。前者主要是电子证据在形式上客观存在，主要是针对可采性问题；而后者指电子证据的真实程度，其可信度是影响电子证据证明力的关键因素。（一）电子证据的可采性标准
判断电子证据的可采性标准，主要还是传统的合法性、关联性与真实性。
合法性标准：在两部诉讼法修改之前，很多学者质疑电子证据作为合法的证据形式存在，现在这个问题已经没有商讨的价值。判断电子证据的合法性，主要是针对电子证据收集的主体、收集的程序以及电子证据的内容。而按照非法证据排除原则，对于采用非法手段收集到的电子证据，如损害他人合法权益收集到的电子证据，运用黑客技术拦截对方数据信息，或者是侵入对方计算机系统收集到的证据等都应该予以排除。
关联性标准：这一标准，在电子证据的可采性当中相对简单， ，主要是判断电子证据与案件事实的联系。是整体与待证事实存在实质联系，还是只是其中一小部分有实质联系等。电子证据能够证明的事实，以及电子证据在证明事实上所具有的实质意义。
真实性标准：与这一标准联系紧密的就是最佳证据原则。按照传统证据的标准，证据必须提供原本。可是在电子证据实践中，是很难提供原本的，在很多情况下，必须借助着外来媒介表现出来。因此，对于电子证据，应该有别于传统证据审查其真实性的标准。笔者认为，审查电子证据的真实性，可以从以下几个方面进行：电子证据的收集、保存方法，电子证据在传播过程中是否有修改的可能，以及该电子证据提供原件的可能性。
（二）电子证据的证明力标准
电子证据的证明力标准除了关联性与真实性当中的可靠性之外，还有完整性。
关联性标准：与可采性不同，电子证据的证明力针对的是关联程度。电子证据是单独能够证明案件的事实，还是需要辅助其它证据进行认定。上文案例若案中只有手机短信的存在，手机短信就起决定性作用。电子证据的关联大小，很大程度上取决于法官的自由裁量。可以说，自由心证制度在电子证据的证明力上非常有用，在司法实践中，可以吸取这一制度。还有一点，在很多学者看来，电子证据由于易篡改，只能作为间接证据存在，关联性较弱。笔者并不赞成这一看法，诸如手机短信等电子证据，既然与书证的证明方式并没有多大的区别，那电子证据也可以作为直接证据使用。
可靠性标准：由于电子证据容易篡改，受到了很多人的质疑。笔者主张，电子证据在认证上，应该坚持无歧视原则，不能想当然地认为电子证据作为一种依赖高科技的新证据，它的可靠性就不如传统证据强。其实，像诸如书证这样的传统证据，都有可以篡改的可能性。案例中的电子病历，医生的签名容易更改，传统纸质病历的签名其实也有办法可以更改，有些甚至需要依赖高科技才能发现。而电子证据本身就依靠计算机和网络技术存在，它每进行一次修改，其实会存在记录，很多情况下，利用高科技设备，可以检查得出来，因此，它的可靠性还是非常具有保障的。判断电子证据的可靠性，需要发挥法官的聪明才智，同时需要借助专业人才的帮助。
完整性标准：这是与传统标准的一大区别。按照有学者所言，电子证据的完整性标准有两个，一个是电子证据本身的完整性，一个是电子证据依赖系统的完整性。⑥判断电子证据本身的完整性，主要是判断电子证据是否有篡改的可能性，一旦它被篡改，就不只是证明力上的问题，而是关系到其可采性问题，能否具有证据的资格。而证明力的完整性标准，主要是针对电子证据依赖系统的完整性，其直接影响着电子证据的可靠性程度。
总之，电子证据的一切运用规则的制定与完善，必须围绕着电子证据的可采性与证明力。坚持电子证据的可采性与证明力标准，完善我国电子证据运用规则。
[注释]
①新闻来自：翟兰云. 探访北京市检察院第二分院电子证据实验室. 检察日报. http：//www.chinapeace.org.cn/2012-2-27。
②来自：电子病历无规范存三大瓶颈：是否修改难以确认. 北京青年报. http：//health.sohu.com/20090309/n262681569.shtml 2009-3-9。
③来自：北京市盈科律师事务所网站内容http：//employment.yingkelawyer.com/2009/07/09/573.html，2010-5-5。
④参见北京市丰台区人民法院（2002）丰民初字第04334号民事判决书，转引自刘品新著《中国电子证据法研究》，中国人民大学出版社，2005，第203-204页。
⑤徐建民. 手机短信能否作为单独证明案件主要事实的直接证据？110法律咨询网. http：//www.110.com/ziliao/article-241692.html. 2011-9-16。
⑥徐睿.浅析民事诉讼法视野下电子证据的运用[J].法学运用， 2012（8）： 55-56。
[参考文献]
[1]卞建林.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007. 55-68.
[2]陈光中.刑事诉讼法[M].北京：高等教育出版社，2009. 156-208.
[3]刘品新.电子证据研究[D].北京：中国政法大学，2006.
[作者简介]刘裕，南昌大学法学院法律硕士（法学）。 ，
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