电子数据证据的认定、取证及审查
摘 要：根据2012年新刑诉法规定，电子数据证据成为新一类证据形式，此举奠定了其在刑事诉讼法中的独立地位。随着电子商务的发展，电子证据的种类及内涵都在不断扩展，电子证据的证明力必将不断增强，司法机关对电子证据的取证及审查也必将面临新的挑战。笔者结合司法一线工作实践，浅谈电子数据证据的认定、取证及审查，希望广大读者批评指正。
关键词：电子数据 证据 认定 取证 审查
中图分类号：TP39 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2014）10-0007-02
为进一步完善我国司法制度，适应当今社会网络科技的发展、电子商务的普及、新媒体产业的兴起，新刑诉法第48条第2款规定，证据包括“视听资料、电子数据”，使电子数据证据单独成为一类证据形式。本文将结合司法工作实践浅谈电子数据证据的认定、取证及审查。
一、电子数据证据的认定
电子数据证据指基于计算机应用通信和现代管理技术等电子化技术手段形成的，能够证明案件事实的电子数据，包括文字、凸显符号、字母等内容的客观资料。简而言之，证明案件事实的电子数据即为电子证据。
对电子数据证据立法定位之前，无论是理论界还是司法工作实践中多将电子证据划为视听资料。电子证据和视听资料都需要一定的载体，且都易更改、易灭失，感观上它们应该是一类的，但二者表现形式仍有不同。最高人民检察院在其颁行的《关于印发检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见的通知》中规定：“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。视听资料特指录音录像形式证明案件事实情况的资料。具有客观真实性强、直观形象的特征。从视听资料的定义来看，“计算机内存信息资料”是视听资料证据的组成部分，可这并不能囊括全部电子证据形式，电子证据至少还应包括“电子计算机生成的资料”。电子数据证据不像视听资料仅以所记载的声音或影像对案件事实单纯的进行再现，而是要通过重组以达到有序的排列从而达到证明目的，计算机的后台工作记录及其他电子化设备的电子资料也在电子数据证据范畴内。由此可见，将电子证据归类为视听资料是不科学的。
二、电子数据证据的取证
电子证据取证是指对电子证据进行收集、固定、识别、归档，进而确定侦查方向和范围。电子证据的取证活动应遵守合法性、及时性、全面性和原件性原则，由专业人员利用专业设备和专门技术按照规范的取证流程进行。在刑事诉讼中，电子取证的适格主体为司法侦查人员，包括专门从事网络侦查的网络警察队伍，也可通过与司法鉴定机关或网络专家相互配合，保证电子取证的顺利完成。电子证据取证主要分为现场勘验和远程取证。
1.电子证据的现场勘验包括以下几个环节
首先，开展现场保护。一是切断网络连接，防止正在运行的系统破坏证据，如格式化硬盘、杀毒等。封锁整个计算机区域，冻结目标计算机及外围设备，检查现场及周围有无强磁场，防止磁盘上证据的破坏。保证供电，防止突然断电导致运行的计算机系统丢失数据。二是所有在场人员停止任何操作，实现人机分离。同时防止司法人员无意中破坏证据。三是到电信部门查明监控并记录现场和相关场所的各种终端设施（如传真机、调制解调器等）的运行状况和资料。
其次，对电子证据进行取证。一是优先提取易丢失证据，包括系统时间、显示器显示的信息、系统运行状态，收集密码、支持系统运行的各种软件等。二是对处于关机状态的设备，应切断硬盘的电源，拔下数据线，一般情况将被检硬盘拆下，通过“只读”接口设备，连接到其他设备数据预检。对存储介质进行镜像或逻辑拷贝前，应对目标存储介质进行数据擦除。三是应当注意提取电子设备上的手印、微量物证等传统的证据。
再次，要对提取的证物加以固定。一是对电子设备、电缆、网线等进行拍照并绘制拓扑结构图，并编号、记录，注意提取电子证据后才可关闭电源。二是证物应避免遭受电磁、水等自然因素的破坏， 北京婚外情调查，使用防静电、防火、防潮的介质封装，标明获取的时间、人员姓名以及设备的型号。扣押的计算机设备必须对输入端、输出端及其它的端口都进行查封， ，以防对计算机存储数据的篡改、删除等。三是运输过程中，避免对电子设备造成撞击或过度振动而损毁。对取证的全过程要有完整而且详细的记录。
最后，现场制作勘验笔录。现场勘验笔录主要记载电子证据的收集和固定情况，包括 ： 案由、参加勘验的人员姓名及职务、勘验的简要过程，主要包括勘验时间、 地点及勘验顺序等、勘验中出现的问题及解决方法、取证方式及取证份数、参与检查的人员签名。
2.远程取证主要分为以下环节
首先，对目标网页同步进行拍照和截图，且拍照和截图要相互对应。若对邮箱进行取证则采用现场录影与邮件下载同步进行。其次，对获取的照片和截图进行电子存档并对存有照片（或视频）及截图（或邮件）的文件夹进行压缩并计算MD5值。再次，保存目标网页。最后，撰写远程勘验报告，载明取证的时间、地点、应用软件、网页网址、内容及文件的MD5值，并附有勘验人，记录人及见证人的签名。
3.电子证据的保全
电子证据的固定和保全的技术方法。（1）介质封存法。取得电子证据存储介质以后，应对其进行写保护处理，使用专用设备及时对其拷贝， ，随后将存储介质封存。（2）硬盘复制机固定法。高速硬盘复制机是一种基于位对位复制原理的硬盘复制设备。通过它可以进行原始介质完整的副本制作，并且所做出来的副本与原始介质设置可以用MD5算法进行一致性验证，保证了电子数据在复制过程中的真实性和完整性。（3）只读锁固定法。只读锁又叫写保护设备。它是电子数据司法鉴定工作中必不可少的设备之一。它可以防止系统或者调查人员本身对原始介质内的数据造成破坏。（4）EnCase软件固定法。EnCase软件是目前使用最广泛的计算机取证工具，是全世界司法部门的调查利器和交流平台。通过EnCase的获取功能，将硬盘介质的内容生成符合国际惯例的E01文件。三、电子数据证据的审查
根据刑诉法第48条的规定证据必须经过查证属实，才能作为定案根据。在司法实践中电子数据证据的审查主要侧重对电子数据证据真实性、合法性、完整性、相关性的审查，司法鉴定机构在证据审查中同样起着举足轻重的作用。
1.电子数据真实性的审查
由于电子数据在生成、存储、传输、识别等环节容易出现错误，且其载体计算机系统容易受到攻击、篡改，导致电子数据真实性的判断存在很大困难。司法实践中，对电子数据的真实性进行审查，一方面要结合相关当事人， ，例如输入人、发送人、接收人的陈述进行审查，另一方面还要依赖于专家的鉴定结论，以及计算机的数据分析报告。电子数据的生成环节，重点审查电子数据的形成过程；电子数据的传送环节，重点审查传输电子数据的网络运营商是否公正、独立，传递、接收用的技术手段是否可靠，有无加密措施等；电子数据的存储环节，重点审查存储介质是否可靠、存储电子数据时是否加密等，以上各因素综合分析，才能判断电子证据的真实性。
2.电子数据的合法性审查
证据的合法性包括主体合法、形式合法以及取证程序合法。司法工作人员收集证据时，应二人以上进行，并说明提取、复制、固定电子数据的时间、地点、方法、电子数据的类别、文件格式等，形成文字说明，附上提取、复制、固定电子数据制作人、持有人的签名或盖章。
当事人及其代理人提供电子数据，要审查证据取得的时间、地点、方法、环境是否合法。对以侵犯他人合法权益的手段或以非法侵入他人计算机系统取得的电子数据不能确认该电子数据的合法性。以私自破解加密数据的手段取得的电子数据，或以私自拦截传输中的数据包的手段取得的电子数据，均不能确认该电子数据的合法性。
3.电子证据的完整性审查
司法实践中，很多电子数据都是不完整的，常会被人为地破坏存储介质或被直接删除与案件相关的数据。因此，电子数据常需要通过技术手段还原数据原始状态。鉴定方法分为正面确认及侧面推断两种即，一是直接以科技方法或专门软件分析、鉴别电子证据本身的完整性。二是通过分析和鉴别电子证据所依赖的计算机设备或软件的完整性推断电子证据的完整性。
4.电子数据的相关性审查
证据的相关性，是指电子数据的内容必须与案件事实存在客观联系，对证明案件事实具有实际作用。电子数据证据相关性决定着电子数据证据的证明力。在电子数据取证过程中必须收集与案件事实有关联，能够证明案件事实的电子数据证据。尤其是网络电子数据证据，因为网络信息内容庞杂，第一手源头类信息的关联性最强，而转载、转发的信息关联性则被大大削弱。
5.我国电子证据司法鉴定机构的现状
2009年10月国家信息中心信息安全研究与服务中心日前建立了我国首个专门的电子证据司法鉴定实验室，旨在确保电子证据鉴定结果的准确性，使其能够为当今的案件提供有效证据服务。该独立实验室的鉴定工作分为内容鉴定和行为鉴定两部分。内容鉴定主要鉴定计算机硬盘、软盘、移动硬盘、光盘、MP3播放器等存储介质中是否存有涉案或可作为证据使用的数据和信息；行为鉴定操作则比较复杂，需要对网络攻击、黑客入侵等相关网络行为进行分析和鉴定，发现相关的涉案证据。
近年来，电子证据的司法鉴定面临技术规范和法律规范均不明确的问题。现行的《司法鉴定机构登记管理办法》和2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》对司法鉴定机构应具备的条件作了规定，但对于从事电子证据司法鉴定活动的鉴定机构的资质和条件未作特别规定，且部分司法鉴定机构缺乏中立性和统一性。
电子证据的司法鉴定机构管理必须与司法鉴定的统一管理同步。对此，可以在省一级设立电子证据司法鉴定中心，独立于公、检、法机关，具有独立法人资格，每年接受资格审查和注册，还应该考虑电子证据司法鉴定的技术、方法有别于肉眼观察、理化分析、显微鉴别等传统的物证鉴定技术、方法，对从事电子证据司法鉴定的机构的准入规则、执业资质作出独立规定，重点对从事电子证据司法鉴定专门机构的检测、鉴别设备和软件的多样性、先进性、专业技术人员的数量、技术职称、从业经历、司法鉴定经验等进行规制。
四、结束语
电子数据证据作为一种新的证据形式势必越来越多的出现在诉讼中，未来也许将替代绝大部分的传统证据形式，因此，随着司法实践经验的不断丰富，对电子数据证据的司法运用问题的研究也必然是一个不断深入的过程，电子证据的认定、取证及审查制度还会迎接新的发展，本文仅开启一个探究的起点，希望读者批评指正。
参考文献
[1]孙茂利，李文胜.新刑事诉讼法释义与公安实务指南[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012.97～140
[2]祁若冰.在刑事诉讼中的如何使用电子证据[D].江苏：扬州市中级人民法院，2012
[3]何家弘.新编证据法学[M].北京：法律出版社，2000.96～120
[4]桑志祥.审查电子数据应注意的问题[D].江西：江西省弋阳县人民法院，2012
[5]汤旭.浅议检察机关如何完善电子证据司法鉴定机制[D].安徽：安徽省凤台县检察院，2012
[6]徐延坤，王斌.民事诉讼中电子证据的效力认定[Z].2012
[7]何家弘.美国电子证据规则[M].中国检察出版社.2004
[8]乔恩·R，华尔兹著，何家弘等译.刑事证据大全（第二版）[M].中国人民公安大学出版社，2004
[9]李适时.各国电子商务法[M].北京：中国法制出版社，2003
[10]韩小亮.电子证据司法适用的程序研究[Z].2012
关键词：电子数据 证据 认定 取证 审查
中图分类号：TP39 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2014）10-0007-02
为进一步完善我国司法制度，适应当今社会网络科技的发展、电子商务的普及、新媒体产业的兴起，新刑诉法第48条第2款规定，证据包括“视听资料、电子数据”，使电子数据证据单独成为一类证据形式。本文将结合司法工作实践浅谈电子数据证据的认定、取证及审查。
一、电子数据证据的认定
电子数据证据指基于计算机应用通信和现代管理技术等电子化技术手段形成的，能够证明案件事实的电子数据，包括文字、凸显符号、字母等内容的客观资料。简而言之，证明案件事实的电子数据即为电子证据。
对电子数据证据立法定位之前，无论是理论界还是司法工作实践中多将电子证据划为视听资料。电子证据和视听资料都需要一定的载体，且都易更改、易灭失，感观上它们应该是一类的，但二者表现形式仍有不同。最高人民检察院在其颁行的《关于印发检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见的通知》中规定：“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。视听资料特指录音录像形式证明案件事实情况的资料。具有客观真实性强、直观形象的特征。从视听资料的定义来看，“计算机内存信息资料”是视听资料证据的组成部分，可这并不能囊括全部电子证据形式，电子证据至少还应包括“电子计算机生成的资料”。电子数据证据不像视听资料仅以所记载的声音或影像对案件事实单纯的进行再现，而是要通过重组以达到有序的排列从而达到证明目的，计算机的后台工作记录及其他电子化设备的电子资料也在电子数据证据范畴内。由此可见，将电子证据归类为视听资料是不科学的。
二、电子数据证据的取证
电子证据取证是指对电子证据进行收集、固定、识别、归档，进而确定侦查方向和范围。电子证据的取证活动应遵守合法性、及时性、全面性和原件性原则，由专业人员利用专业设备和专门技术按照规范的取证流程进行。在刑事诉讼中，电子取证的适格主体为司法侦查人员，包括专门从事网络侦查的网络警察队伍，也可通过与司法鉴定机关或网络专家相互配合，保证电子取证的顺利完成。电子证据取证主要分为现场勘验和远程取证。
1.电子证据的现场勘验包括以下几个环节
首先，开展现场保护。一是切断网络连接，防止正在运行的系统破坏证据，如格式化硬盘、杀毒等。封锁整个计算机区域，冻结目标计算机及外围设备，检查现场及周围有无强磁场，防止磁盘上证据的破坏。保证供电，防止突然断电导致运行的计算机系统丢失数据。二是所有在场人员停止任何操作，实现人机分离。同时防止司法人员无意中破坏证据。三是到电信部门查明监控并记录现场和相关场所的各种终端设施（如传真机、调制解调器等）的运行状况和资料。
其次，对电子证据进行取证。一是优先提取易丢失证据，包括系统时间、显示器显示的信息、系统运行状态，收集密码、支持系统运行的各种软件等。二是对处于关机状态的设备，应切断硬盘的电源，拔下数据线，一般情况将被检硬盘拆下，通过“只读”接口设备，连接到其他设备数据预检。对存储介质进行镜像或逻辑拷贝前，应对目标存储介质进行数据擦除。三是应当注意提取电子设备上的手印、微量物证等传统的证据。
再次，要对提取的证物加以固定。一是对电子设备、电缆、网线等进行拍照并绘制拓扑结构图，并编号、记录，注意提取电子证据后才可关闭电源。二是证物应避免遭受电磁、水等自然因素的破坏， 北京婚外情调查，使用防静电、防火、防潮的介质封装，标明获取的时间、人员姓名以及设备的型号。扣押的计算机设备必须对输入端、输出端及其它的端口都进行查封， ，以防对计算机存储数据的篡改、删除等。三是运输过程中，避免对电子设备造成撞击或过度振动而损毁。对取证的全过程要有完整而且详细的记录。
最后，现场制作勘验笔录。现场勘验笔录主要记载电子证据的收集和固定情况，包括 ： 案由、参加勘验的人员姓名及职务、勘验的简要过程，主要包括勘验时间、 地点及勘验顺序等、勘验中出现的问题及解决方法、取证方式及取证份数、参与检查的人员签名。
2.远程取证主要分为以下环节
首先，对目标网页同步进行拍照和截图，且拍照和截图要相互对应。若对邮箱进行取证则采用现场录影与邮件下载同步进行。其次，对获取的照片和截图进行电子存档并对存有照片（或视频）及截图（或邮件）的文件夹进行压缩并计算MD5值。再次，保存目标网页。最后，撰写远程勘验报告，载明取证的时间、地点、应用软件、网页网址、内容及文件的MD5值，并附有勘验人，记录人及见证人的签名。
3.电子证据的保全
电子证据的固定和保全的技术方法。（1）介质封存法。取得电子证据存储介质以后，应对其进行写保护处理，使用专用设备及时对其拷贝， ，随后将存储介质封存。（2）硬盘复制机固定法。高速硬盘复制机是一种基于位对位复制原理的硬盘复制设备。通过它可以进行原始介质完整的副本制作，并且所做出来的副本与原始介质设置可以用MD5算法进行一致性验证，保证了电子数据在复制过程中的真实性和完整性。（3）只读锁固定法。只读锁又叫写保护设备。它是电子数据司法鉴定工作中必不可少的设备之一。它可以防止系统或者调查人员本身对原始介质内的数据造成破坏。（4）EnCase软件固定法。EnCase软件是目前使用最广泛的计算机取证工具，是全世界司法部门的调查利器和交流平台。通过EnCase的获取功能，将硬盘介质的内容生成符合国际惯例的E01文件。三、电子数据证据的审查
根据刑诉法第48条的规定证据必须经过查证属实，才能作为定案根据。在司法实践中电子数据证据的审查主要侧重对电子数据证据真实性、合法性、完整性、相关性的审查，司法鉴定机构在证据审查中同样起着举足轻重的作用。
1.电子数据真实性的审查
由于电子数据在生成、存储、传输、识别等环节容易出现错误，且其载体计算机系统容易受到攻击、篡改，导致电子数据真实性的判断存在很大困难。司法实践中，对电子数据的真实性进行审查，一方面要结合相关当事人， ，例如输入人、发送人、接收人的陈述进行审查，另一方面还要依赖于专家的鉴定结论，以及计算机的数据分析报告。电子数据的生成环节，重点审查电子数据的形成过程；电子数据的传送环节，重点审查传输电子数据的网络运营商是否公正、独立，传递、接收用的技术手段是否可靠，有无加密措施等；电子数据的存储环节，重点审查存储介质是否可靠、存储电子数据时是否加密等，以上各因素综合分析，才能判断电子证据的真实性。
2.电子数据的合法性审查
证据的合法性包括主体合法、形式合法以及取证程序合法。司法工作人员收集证据时，应二人以上进行，并说明提取、复制、固定电子数据的时间、地点、方法、电子数据的类别、文件格式等，形成文字说明，附上提取、复制、固定电子数据制作人、持有人的签名或盖章。
当事人及其代理人提供电子数据，要审查证据取得的时间、地点、方法、环境是否合法。对以侵犯他人合法权益的手段或以非法侵入他人计算机系统取得的电子数据不能确认该电子数据的合法性。以私自破解加密数据的手段取得的电子数据，或以私自拦截传输中的数据包的手段取得的电子数据，均不能确认该电子数据的合法性。
3.电子证据的完整性审查
司法实践中，很多电子数据都是不完整的，常会被人为地破坏存储介质或被直接删除与案件相关的数据。因此，电子数据常需要通过技术手段还原数据原始状态。鉴定方法分为正面确认及侧面推断两种即，一是直接以科技方法或专门软件分析、鉴别电子证据本身的完整性。二是通过分析和鉴别电子证据所依赖的计算机设备或软件的完整性推断电子证据的完整性。
4.电子数据的相关性审查
证据的相关性，是指电子数据的内容必须与案件事实存在客观联系，对证明案件事实具有实际作用。电子数据证据相关性决定着电子数据证据的证明力。在电子数据取证过程中必须收集与案件事实有关联，能够证明案件事实的电子数据证据。尤其是网络电子数据证据，因为网络信息内容庞杂，第一手源头类信息的关联性最强，而转载、转发的信息关联性则被大大削弱。
5.我国电子证据司法鉴定机构的现状
2009年10月国家信息中心信息安全研究与服务中心日前建立了我国首个专门的电子证据司法鉴定实验室，旨在确保电子证据鉴定结果的准确性，使其能够为当今的案件提供有效证据服务。该独立实验室的鉴定工作分为内容鉴定和行为鉴定两部分。内容鉴定主要鉴定计算机硬盘、软盘、移动硬盘、光盘、MP3播放器等存储介质中是否存有涉案或可作为证据使用的数据和信息；行为鉴定操作则比较复杂，需要对网络攻击、黑客入侵等相关网络行为进行分析和鉴定，发现相关的涉案证据。
近年来，电子证据的司法鉴定面临技术规范和法律规范均不明确的问题。现行的《司法鉴定机构登记管理办法》和2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》对司法鉴定机构应具备的条件作了规定，但对于从事电子证据司法鉴定活动的鉴定机构的资质和条件未作特别规定，且部分司法鉴定机构缺乏中立性和统一性。
电子证据的司法鉴定机构管理必须与司法鉴定的统一管理同步。对此，可以在省一级设立电子证据司法鉴定中心，独立于公、检、法机关，具有独立法人资格，每年接受资格审查和注册，还应该考虑电子证据司法鉴定的技术、方法有别于肉眼观察、理化分析、显微鉴别等传统的物证鉴定技术、方法，对从事电子证据司法鉴定的机构的准入规则、执业资质作出独立规定，重点对从事电子证据司法鉴定专门机构的检测、鉴别设备和软件的多样性、先进性、专业技术人员的数量、技术职称、从业经历、司法鉴定经验等进行规制。
四、结束语
电子数据证据作为一种新的证据形式势必越来越多的出现在诉讼中，未来也许将替代绝大部分的传统证据形式，因此，随着司法实践经验的不断丰富，对电子数据证据的司法运用问题的研究也必然是一个不断深入的过程，电子证据的认定、取证及审查制度还会迎接新的发展，本文仅开启一个探究的起点，希望读者批评指正。
参考文献
[1]孙茂利，李文胜.新刑事诉讼法释义与公安实务指南[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012.97～140
[2]祁若冰.在刑事诉讼中的如何使用电子证据[D].江苏：扬州市中级人民法院，2012
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[4]桑志祥.审查电子数据应注意的问题[D].江西：江西省弋阳县人民法院，2012
[5]汤旭.浅议检察机关如何完善电子证据司法鉴定机制[D].安徽：安徽省凤台县检察院，2012
[6]徐延坤，王斌.民事诉讼中电子证据的效力认定[Z].2012
[7]何家弘.美国电子证据规则[M].中国检察出版社.2004
[8]乔恩·R，华尔兹著，何家弘等译.刑事证据大全（第二版）[M].中国人民公安大学出版社，2004
[9]李适时.各国电子商务法[M].北京：中国法制出版社，2003
[10]韩小亮.电子证据司法适用的程序研究[Z].2012
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