摘 要 技术侦查指利用专门科学知识、技术和方法的各种侦查手段的总称。2012年新修订的刑事诉讼法首次将技术侦查纳入到基本法律的立法规制中，技术侦查材料被赋予了证据的合法地位。公诉机关应从证据的合法性、完整性、关联性角度针对技术侦查证据的特殊性加强证据审查，积极探索技术侦查证据的审查规则，对违法取得的技术侦查证据应当严格排除，以保障辩方的合法权益。
　　关键词 技术侦查 证据审查 审查规则
　　作者简介：贾萌，北京市西城区人民检察院公诉二处书记员，法学硕士。
　　中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）03-130-02
　　2012年新修订的刑事诉讼法首次将技术侦查纳入到基本法律的立法规制中，并且对技术侦查的适用范围、审批程序、执行期限、侦查员保密义务、禁止陷阱侦查、庭外审查、证据能力等都做出了规定，可谓是立法的一大进步。技术侦查取得的材料在实践中的用途主要有两种。一种是转化使用，另一种是直接作为诉讼证据使用。本文将结合司法实践及新修订的刑事诉讼法中的相关内容，针对技术侦查证据的审查问题展开论述。
　　一、技术侦查证据的转化使用
　　转化使用的方法是将侦查成果用作线索情报，为进一步侦查措施的制定提供思路，进而获得法定形式的证据。技术侦查材料的转化使用主要包括三种途径，即线索转化或公开证据转化，证据形式转化和瑕疵证据转化。
　　第一，线索转化或公开证据转化。由于技术侦查是公开侦查的从属和辅助性措施，很多技术侦查线索、证据要经过进一步的公开侦查继续查明或转化为公开侦查证据。
　　第二，证据形式转化。一些技术侦查获取的实物材料由于缺乏形式合法性要件需要转化为刑事诉讼法律明确规定的证据形式。
　　第三，瑕疵证据转化。技术侦查材料的收集程序、方式存在瑕疵的证据，需要转化使用。瑕疵证据指侦查机关以尚不足以侵犯公民宪法性权利的利轻微违法程序取得的证据。瑕疵证据具有客观性与关联性，只是属于程序不合法的证据，但不同于非法证据。非法证据是实质性违法的证据，应使用非法证据排除规则予以排除，不能经过转化使用。因为瑕疵证据的轻微违法性，可以经过转化弥补合法性缺陷，所以属于法律效力待定的证据。2010年6月13日发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中首次将“瑕疵证据”的概念在具有普遍约束力的司法解释中予以明确。对于存在瑕疵的书证、物证，证人证言和讯问笔录，经有关办案人员补正或做出合理解释后可以采用。不能补正或做出合理解释的不能作为定案根据。
　　技术侦查证据转化使用可能导致非法证据排除规则的失灵。这种转化可以描述为“非法证据—线索—证据（派生证据）”的转化方式。在这条链锁的始端是不具有证据能力的非法证据，根据“毒树之果”理论，由非法证据取得的证据也是非法的，应当被排除。但是技术侦查措施的不公开性导致链锁始端的非法证据可以不经过司法审查，被侦查机关作为案件线索加以应用。在庭审阶段，法庭只会对披着合法外衣的派生证据进行举证、质证、审查认证，而不会对技术侦查过程的案件线索进行审查，进而导致非法证据排除规则的失灵。笔者认为，技术侦查措施具有秘密性特点，易侵犯侦查对象的合法权益，通过技术侦查收集的原始证据应避免不必要的转化，直接进入庭审程序，接受控辩双方的充分质证。
　　二、技术侦查证据的直接使用
　　“我国刑事诉讼立法上并未严格贯彻法律保留原则以及强制侦查法定原则”。在新刑事诉讼法颁布之前，技术侦查措施的具体规定散见于司法解释乃至于侦查部门的内部规定之中，这也为技术侦查材料的证据能力埋下了争议的种子。
　　对于技术侦查材料的证据能力问题，在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十五条规定，，侦查机关依法采取特殊侦查措施，收集物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案根据。法庭依法不公开特殊侦查措施的过程和方法。由此，在司法解释中已经确立了死刑案件中技术侦查措施获得材料的证据地位。新修订的刑事诉讼法第一百五十二条明确规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”
　　三、技术侦查证据的审查
　　由于技术侦查员往往会掩盖真实身份，所以一般不会形成法律形式上的讯问笔录，询问笔录等言词材料。但也有国家承认“秘密询问”（covert interviewing），技术侦查员可以在不告知对方侦查意图的情况下进行询问。侦查对象不得以沉默权被侵犯或为被告知权利为由主张“秘密询问”无效。但是以刑讯或威胁手段取得的“秘密询问”会以非法证据规则予以排除。我国刑事诉讼法律中没有“秘密询问”的规定，同时立法中对秘密扣押，秘密录音、录像措施讳莫如深。
　　笔者认为技术侦查秘密录音、录像一般会形成科学技术设备存储的视听资料，虽然亦是通过其记载的内容来证明案件的事实，但是并不能归属于书证。视听资料是通过其记载的声音、声调、图像、存储资料来证明案件事实，具有比书证更强的直观性、高效性。同时，视听资料需要借助科技载体进行存储，这也意味着其具有易变性，可以被剪接、合成，需要更加严格的审查程序。此外，技术侦查视听资料并非侦查机关“提取”的证据，而是由侦查机关“制作”的证据，需要对其制作、保管、播放、鉴定等各环节提供证明。技术侦查取得的证据主要包括书证、物证和视听资料这几种证据形式，下文将分别对上述几种证据的审查做出重点分析。
　　（一）技术侦查视听资料的审查
　　笔者认为，技术侦查视听资料应从合法性、完整性、关联性角度出发作如下审查。第一，技术侦查的程序合法。确定该视听资料属于某次特定的技术侦查所获取。获取该视听资料的技术侦查程序具有完备的审批手续并且侦查员严格依照规定实施技术侦查措施。随案移送的视听资料附有详细的制作说明，包括制作起止时间、地点、环境、使用的设备、制作人、保管说明、基本内容、证明事项等。第二，视听资料所记录的技术侦查内容合法。审查视听资料的录制过程应当连贯，视听资料记录的谈话、行为是侦查对象在特定的技术侦查环境中自愿作出的。不存在使用暴力、胁迫的非法侦查活动。第三，技术侦查视听资料完整真实。随案移送的视听资料应当是技术侦查过程中原始形成的，如果是复制、翻录的视听资料应当与原始资料核对无误。随案移送的视听资料应当是真实、完整的，审查时注重视听资料记载的时空环境、设备条件与制作说明中描述的状态环境是否相符。不存在剪辑、拼凑、合成的情况。对于真实性、完整性存疑的技术侦查视听资料，可以申请专家鉴定来检验其是否真实、完整。必要时应当结合专家鉴定结论和辨认笔录进行审查。第四、技术侦查视听资料与待证事实存在关联性，公诉部门在法庭上举证的应该是与案件待证事实相关的音频、视频内容。视听资料中记录的内容与在案的其它证据可以相互印证。
　（二）技术侦查书证、物证的审查
　　此外，对于秘搜秘取的物证、书证材料，美国法中有“一目了然规则”。根据该规则，技术警察合法进入特定场所后，可以对其视野范围内与该场所有自然联系的物证进行扣押，扣押行为不会侵害侦查对象的隐私权，那么该物证具有证据能力并且不需要征得侦查对象的同意。英美法系国家的法律一般承认技术侦查证据的证据能力，且认为技术侦查取得的合法证据具有真实性和充分性，比其他证据的证明效力高。笔者认为对于技术侦查获取的物证、书证审查应注意如下几点。第一，对提取物证、书证的技术侦查措施的审查。侦查措施有完整的审批程序，侦查的时间、地点、侦查措施、侦查员、侦查对象符合审批要求。2012年10月16日第二次修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百六十五条第二款规定：“采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，批准采取技术侦查措施的法律决定文书应当附卷，辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制。”第二，秘密提取的物证、书证有详细的来源证明。提取的物证、书证附有书面记录对提取过程进行佐证。此外秘密提取物证、书证应附带提取过程同步录像或物品提取的照片。第三，秘密提取得到物证有完整的保管链条证明。对物证、书证提取、保管、鉴定、传递的各环节进行记录。
　　（三）完善技术侦查证据的审查规则
　　笔者认为，建立健全我国技术侦查证据审查制度还应包括如下几点。第一，强化技术侦查材料作为证据直接使用的意识，减少不必要的转化程序。第二，技术侦查证据审查以公开质证为原则。技术侦查强调侦查过程的秘密性而不是证据的不可知性。公开质证赋予辩方对不利己证据以质询的权利，是公正审判的重要保障。技术侦查证据应遵循全面质证、公开质证原则，只有个案中涉及国家秘密、个人隐私以及危害技术侦查人员、线人人身安全或可能造成公共利益重大损害的情形才可不公开质证。第三，完善庭外审查程序。技术侦查员是否具有证人资格，是否能向法庭提供证人证言值得商榷。我国法律明确规定在排除非法证据的证明中，侦查人员以非法证据之辩的当事人的身份参与诉讼，就程序法事实接受质询，这一点又区别就于主要实体法事实作证的普通证人。技术侦查员本身承担着追诉的职能，又是实体事实的知情人，使得技术侦查员及线人作伪证的风险骤增，所以对技术侦查员的口供应该建立更严格的审查程序。然而技术侦查中又涉及对技术侦查员及线人的保护，所以技术侦查员出庭例外制度的确立加大了被告人及其辩护人的辩护难度，他们甚至难以知道案件中技术侦查员及线人的存在，即使知道也难以获得充分质询的机会，无法实现非法证据的排除请求权。国外一般有庭外审查规定，例如德国证据法规定，法庭审查秘密侦查证据时可以用出示秘密侦查员和秘密侦查协助人所做的警察询问记录或者宣读他们做出的书面陈述等替代手段进行。 不公开质证不能等同于不对证据进行审查，而是采用非公开的方式“揭开技术侦查证据的神秘面纱”。对于不公开质证的技术侦查证据应当依职权采用庭外审查的方式进行，接受辩护方的质疑，并对质疑点着重审查，对辩护方做出答复。若法官在庭外审查过程中，发现技术侦查证据不存在危及证人人身安全，危及公共利益或泄露国家秘密、商业秘密的情形，应立即转为公开质证程序。由于庭外审查的隐蔽性，需要更完善的立法规制。第四，加强对证据来源的审查。证据来源是否合法决定了证据的资格有无，公开侦查收集的证据也可能是“毒树之果”，所以对经过转化程序公开收集的证据也要认真审查其来源的合法性。新修改的刑事诉讼法虽然明确禁止诱使他人犯罪的侦查行为，但是没有确立陷阱侦查排除规则，没有规定陷阱侦查的法律后果。
　　四、结语
　　为了应对新时期犯罪侦查工作的严峻性，进一步整合司法资源，提高司法效率，将打击犯罪与保障人权有机结合起来，有必要建立、完善技术侦查的法律规制。技术侦查由来已久，但是技术侦查的立法规制仍然处于探索阶段。近些年来，，一些专家、学者开始研究技术侦查措施以及技术侦查证据的审查规则。我们相信，在不久的将来，技术侦查的规范化、法制化建设，将成为提高犯罪的侦查能力，保障侦查对象的合法权益，以及促进和谐社会的良好发展的推进力量。