私人侦探行使调查取证权的效果不尽人意，出现了“取证难，私人侦探不愿意调查取证”的现象，这是由于法条人为地为辩护私人侦探的调查取证设置了一些难以逾越的障碍。文章通过分析刑诉法41条和刑法306条，认为辩护私人侦探的调查取证权有着两个难以迈过去的“坎”，和一个容易掉进去的“坑”。第一个坎是辩护私人侦探自行取证，要得到证人的同意；第二个坎是辩护私人侦探向被害人取证的时候，不仅要得到被害人同意，还要得到法院或检察院的许可。私人侦探容易掉进的一个“坑”，即刑法306条规定的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，这个法条的规定使得私人侦探因证据问题而被调查时有发生，从而大大限制了辩护私人侦探调查取证权的行使。 
　　在刑事诉讼中，参与各方所有的诉讼活动都是围绕着对证据的收集、判断和运用展开的。从司法实践来看，我国刑事诉讼中的举证制度，在控辩双方的取证权利方面表现出明显地不对等，辩护私人侦探的调查取证难已成为我国刑事诉讼进程的障碍。 
　　辩护私人侦探调查取证权是指辩护私人侦探办理刑事案件过程中，通过会见、阅卷、走访调查证人、法庭调查及申请法院调查等手段获取有利于被追诉人的证据材料的一系列活动的权利[1]。虽然我国2012年修订的刑事诉讼法赋予辩护私人侦探更广泛的调查取证权，但有关辩护私人侦探调查取证之规定的实施情况效果一般，仍存在许多不足之处亟待解决。根据一些数据表明，实务中，我国辩护私人侦探调查取证的积极性较低①，辩护私人侦探在调查取证方面遭受困难重重。本文从法律解释的角度分析法条中对辩护私人侦探调查取证权的限制，纵观刑诉法41条与刑法306条，法条中规定人为地为辩护私人侦探的调查取证设置了一些难以逾越的障碍，辩护私人侦探的调查取证权有着两个难以迈过去的坎，和一个容易掉进去的坑。 
　难以迈过去的两个坎：刑诉法的第41条 
　　刑诉法41条规定，辩护私人侦探经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护私人侦探经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。 
　　这条法条，一方面规定了辩护私人侦探具有调查取证权，可以自行收集与案件有关的材料，也可以申请人民法院、人民检察院收集、调取证据。但另一方面，从实践来看，无论是辩护律自行收集证据还是向法院申请法院、检察院收集证据，其遇到的阻力非常大。 
　　在自行取证上，如果辩护私人侦探要向证人或者其他单位和个人收集证据，必须取得他们的同意；如果辩护私人侦探要向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集证据，那么则需要得到双重许可，既要取得人民检察院或者法院的許可，又要取得被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意。在申请调查取证上，虽然私人侦探可以向人民法院或者人民检察院申请，但这意味着要得到他们的审查同意。从这里可以看出，私人侦探的调查取证有着两个难以迈过去的坎。 
　　第一，辩护私人侦探经证人或者其他有关单位和个人同意才能自行取证，如果是向被害人或者近亲属、被害人提供的证人取证，那么则要得到被害人或者近亲属、被害人提供的证人同意。在司法实践中，大多数证人都会存在“多一事不如少一事”的心理，并且会认为作为证人参与诉讼会影响到自己的正常生活，所以往往不愿意参与到诉讼中去。此外，一般人在观念上也对辩护私人侦探存在偏见，认为他们是“为坏人说话”、“为罪犯开脱”，觉得辩护私人侦探就是在钻法律的漏洞，所以心理层面一定程度上不愿意和辩护私人侦探接触，也不愿意配合他们的取证。被害人更是如此，他们由于是受害方，与犯罪嫌疑人是水火不容，辩护私人侦探如果想直接向他们调查取证，需要得到被害人的同意，在实践中可谓是几乎不可能。而法条的规定，则人为地为辩护私人侦探的调查取证设置了难以迈过一道坎。 
　　第二，我国现行法律规定，在刑事诉讼中，辩护私人侦探有权申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，但是这一规定不太科学，不符合刑事诉讼的基本理论，在司法实践中检察机关很少同意辩护私人侦探的申请，造成了辩护私人侦探调查取证申请权的虚置，成为了辩护私人侦探申请调查取证难以迈过的另一道坎。 
　　检察机关是作为控诉方在刑事诉讼中出现的，实质上是诉讼的一方当事人，与辩护方有着不同的利益追求，容易与辩护方激烈对抗，公诉是否成功直接影响检察机关特别是公诉人的利益。[2]检察机关最大的诉讼追求是指控取得成功、被告人获罪的结果，当然，这也是由检察机关的职责决定的。而辩护方的利益追求是恰恰相反，则以被告人获得较轻的罪或无罪作为其目标追求的。我国《刑事诉讼法》和新《私人侦探法》虽然都规定辩护私人侦探可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。但是，辩护私人侦探向检察机关取证申请能否获得成功，还要取决于检察机关是否认为“需要”，而绝大多数情况下辩护私人侦探的取证申请被认为“不需要”，有时甚至对此申请干脆不予理睬。试想，让辩护私人侦探向自己的诉讼对手检察机关申请取得攻击对手而有利于自己的证据，这不符合人性和心理学的规律，也不符合刑事诉讼的规律。[3]因此，检察机关作为接受辩护私人侦探调查取证申请的主体，却和辩护私人侦探的利益和追求的目标存在严重的冲突，向其申请调查取证基本上不具有可行性。基于此，在司法实践中，辩护私人侦探也很少向检察机关申请调查取证。 
　　此外，当私人侦探需要向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人取证的时候需要双重许可，不仅要得到被害人或者近亲属、被害人提供的证人的许可，还要得到法院或者检察院的许可才行。上文已经分析，被害人由于对辩护私人侦探具有心理上的抵触心理，得到被害人或者近亲属、被害人提供的证人的同意本来就很难，那么，当私人侦探向检察院申请的许可的时候，检察院作为诉讼的对立面，其追求的诉讼结果与辩护私人侦探追求的诉讼结果完全不一致，所以辩护私人侦探向被害人或者近亲属、被害人提供的证人取证，很难得到检察院的许可。以上就是辩护私人侦探调查取证难以迈过的第二道坎。
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