[摘 要]来自中国民间的战争受害者，向日本提出的索赔，是一个二战遗留下来的急需解决的历史问题。其实，国际条约和国际习惯很早就规定：发动侵略战争的国家及其代表主体具有赔偿因其侵略行为而遭受人身和财产损失的受害国国民的义务。不仅是国际法层面，其实日本的某些国内法，对于侵权行为，很早也确认了相应的赔偿责任。然而，因日本的侵略而遭受巨大人身及财产损害的中国国民却一直没有得到日本的赔偿。随着中国人民权利意识和法律知识的不断提高，战争受害者便以诉讼为武器，维护自身的权利。
　　[关键词]民间索赔；个人赔偿请求权；公约
　　一、民间对日索赔中的法律障碍
　　（一）有关“国家无答责”理论问题
　　在对日索赔中，中国战争受害者大多以日本政府为被告，至于强制奴役劳工受害者不仅以日本政府为起诉对象，往往还连带起诉了相关企业，甚至还有少数案件起诉的对象只有加害企业，比如说花冈和解案。在细菌战、“慰安妇”、无差别大屠杀的案件中， 北京婚外情调查，日本地方法院最终以“国家无答责”理论驳回了原告的诉讼请求。
　　（二）索赔时效和权利保护期问题
　　在对日案件中，法院都认定被告侵权事实的存在，但却以不同的理由驳回了原告的诉讼请求，其中有很大一部分是以原告超过诉讼时效和最长权利保护期为原因，从而驳回请求的。在2005年3月18日，东京高等法院驳回中国人性暴力受害者损害赔偿请求（第二次）案的上诉判决中，作出了《日华和约》已经放弃了中国民间战争受害者的个人索赔权，并认为由于受害者的请求权已过了时效因此国家不承担赔偿责任。
　　（三）受害者个人索赔请求权资格问题
　　起诉日本的战争受害者大都认为，日本违反国际法规则而发动侵略战争，所以完全有理由来追究日本的国家责任，但是，这个问题同时在对日索赔中成为了中日两国争论的最大焦点之一。①尽管一些日本法院在判决中也承认，日本在战时的侵略行为的确违反国际法的相关原则，但同时日本又以战争所导致的国家责任属于公法上的责任，应该通过外交途径予以解决为辩解理由，推脱自己的法律责任，认为个人不是国际法的主体、不能直接援引国际条约对日本政府提起索赔请求。
　　二、个人赔偿请求权的法律根据
　　（一）《海牙公约》
　　第二次海牙国际和平会议召开于1907年，这次会议审议通过了海牙公约修正案。日本也参加了本次会议并签署了修正后的海牙公约及其附件《陆战法规和惯例章程》。1911年11月6日批准该条约，1912年1月13日公布该公约及规则。该公约及规则于同年2月12日在日本生效。另外，当时中国（清）政府虽然没有在海牙公约与规则上署名，但1917年5月10日中国（中华民国政府）承认了海牙公约。因此1907年海牙公约在中日之间没有适用障碍。关于这一点原被告均无异议。
　　《海牙公约》第3条的内容是：“违反上述法规的条款的交战当事者，应对损害行为承担赔偿责任。交战当事国对其军队组成人员的一切行为承担责任。”该条款规定了两个规则：②一是交战国对其造成的损害承担赔偿责任。二是交战国对其军队组成人员的一切行为承担责任。即所谓的绝对责任或无过失责任，，原被告之间的争议点在于这一条中是否规定了个人向国家要求赔偿的权利。该条文规定了缔约国负有赔偿的责任，但未规定进行损害赔偿的主体。③而对日索赔中双方对个人是不是请求赔偿的主体有很大分歧。笔者认为，个人能依据海牙公约第3条而提出赔偿请求。
　　（二）《维也纳条约法公约》
　　东京地方法院在731部队细菌战、南京大屠杀案件判决中这样说道：“关于条约的解释方法，1969年（昭和四十四年）加入的‘维也纳条约法公约’（以下称为‘条约法公约’）第31条、第32条对此有详细规定。但是，一般而言，条约的解释要依据此条约发生效力时国际上对条约解释的规则进行，由于条约法公约中也规定了其无溯及力，所以在对海牙公约的解释中，并不能直接套用条约法公约中的规则。但是，条约法公约第31条、第32条的关于条约解释的规则可以视为是对国际习惯法确立的有关条约解释的准则进行明确化的规则，所以对海牙公约的解释也应依照条约法公约第31条、第32条的条约解释的方法进行”，在其后的其他判决中亦有类似的说明，因此本文也按该条约法公约解释。条约法公约第31条第1项作为条约解释的通则，规定：条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。同条第3项规定：“应与上下文一并考虑者尚有：（a）当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定，（b）嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定或任何惯例，（c）适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。”
　　（三）《中日联合申明》
　　中国与日本关于战争及战后问题的解决，则需要通过外交途径进行，故于1972年缔结的《中日联合声明》就成为解决中日赔偿问题最重要的国际法律文件。在该声明第5条规定：“中华人民共和国政府宣布，为了两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求。”但该约定并非表示我国政府已经放弃了受害者的民间索赔权。
　　三、应对民间对日索赔中个人赔偿请求权的思考
　　（一）个人享有对日索赔诉讼请求权资格
　　仔细观察近年来提起的对日民间索赔诉讼判决， ，我们不难发现，日本一向认为个人不是国际法上的主体，所以没有资格以国际法为根据请求损害赔偿。这种辩解的理由，实际上已经严重影响了我国战争受害者通过法律手段维护自己合法权益的进程。
　　1.索赔诉讼实际上是日本受害者在日本国内起诉的民事侵权诉讼，但日本政府辩解，对日民的间索赔诉讼在性质上是公法性质的诉讼，因此个人没有资格作为诉讼主体，显然也不能以国际条约的相关规定为依据向日本索赔。但是如前所述，对日的民间索赔同时具有公法的侵略性与私法的侵权性。到目前为止，受害者都选择依据日本的《国内赔偿法》，参照的日本的诉讼程序，在日本的地方法院来起诉，很显然，这种诉讼属于中国人在日本法院进行的民事侵权诉讼。虽然诉讼双方的主体具有特殊性（其中一方是日本政府），但是按照日本的《国家赔偿法》，公务员在行使公权力过程中所造成的伤害与侵权，被侵权人是享有索赔权的。这条规定恰恰就说明，政府可以在诉讼中作为被告，因为公务员在政府授权前提下所做的行为，其实就代表了政府的行为。日本法院反复纠缠个人的国际法主体性是站不住脚的。2.国际人权法对个人请求权的肯定，尽管传统国际法理论不认为个人具有国际法主体资格，但随着国际社会的不断发展，在某些特殊领域，个人实际上是被赋予了一定的权利和义务。国际人权法的一部分，可以从习惯国际法以及1899年和1907年海牙和平会议所通过的有关战争法规的一系列文件、宣言中找到渊源。其中1907年《陆战法规和惯例公约》第3条关于赔偿的内容规定：“违反前述规则的条款的交战方，在损害发生时，应对损害负赔偿责任。交战方对组成其军队的人员的一切行为负其责任。”该条文所提到的“前述规则”是指《陆战法规和惯例的附属规则》共有56条， ，④包括：给予战俘以人道待遇（第4条）；禁止攻击无防备的城市（第25条）；禁止掠夺（第8条）；对占领军的权力进行限制，如“尊重家族荣誉和权利、个人的生命、私有财产和宗教信仰及其实践，禁止没收私有财产（第46条）等具体的规则。在日本兴起的战后赔偿诉讼中，围绕《陆战法规和惯例公约》该赔偿规定的解释，成为中、日辩论的焦点。
　　3.日本可以直接适用国际条约。日本《宪法》规定，日本应忠实遵守国际法规则和已经缔结的条约。日本政府在议会中的说明，表明日本在对外关系上希望受到国际法规则和国际条约的约束，同样也希望日本政府、立法，司法机关和国民都能受到它的约束。在对日民间索赔诉讼中，日本具有直接适用其参加的国际条约的义务，所以索赔者个人可以直接援引日本参加的国际条约的，即使日本法律没有直接适用国际条约的相关规定，日本国也需要通过国内立法的方式制定相关内容的国内法律来配合其所参加的国际条约的执行。因此，国际条约，个人是可以引用的。
　　（二）中国受害者享有对日民间索赔权
　　日本政府始终认为抗辩理由中最重要的问题是中日两国是否放弃了民间战争受害者的对日本的索赔权，所以只有解决好了这个问题，其他法律障碍才能迎刃而解。
　　1.《旧金山条约》和《日华条约》对中国来说是无效的。1950年，美国想要邀请国民党当局参加会议，而英国却希望邀请中华人民共和国的代表，结果是两国决定中华人民共和国的代表和国民党当局的代表都不邀请。中国作为二战中亚洲战场的主战场和战胜日本法西斯的主要国家之一，处置战败国的会议却不被邀请，是非常讽刺的一件事。⑤12月4日，周恩来总理发表了关于对日和约问题的严正声明，强烈谴责美国的这一做法，1951年9月，周恩来总理发表声明不承认《旧金山条约》。《旧金山条约》不仅没有为中国创设权利，反而让中国放弃了应有的赔偿请求权，根据“条约非经第三国同意不得为该国设置义务”的国际法原则，《旧金山条约》对中国是根本无效的。
　　下面再分析一下《日华条约》对中国是否具有效力。1952年4月28日，日本同蒋介石政府签订了《日华条约》，双方宣告战争状态的结束，建立所谓的“外交”关系。蒋介石承诺政府放弃“对日索赔要求”。《日华条约》的签订是日本政府对中华人民共和国敌视的一个表现，使中日正常关系的建立困难重重，而蒋介石政府放弃对日民间索赔被日本政府扭曲，认为中华人民共和国也放弃了战争索赔，这为战后对日民间索赔设置了重重障碍。但是，《日华条约》从签订时，就从来没有被中华人民共和国承认。
　　2.《中日联合声明》保留了我国受害者的民间索赔权，既然《旧金山条约》与《日华条约》对中国是无效的，所以需要通过外交方法来解决中国与日本关于战争及战后的问题，于是在1972年缔结的《中日联合声明》便成为中日赔偿问题过程中解决最关键的国际法律文件。在该声明第5条规定：“中华人民共和国政府宣布，为了两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求。”但该约定并不是表示我国政府已经放弃了受害者的民间索赔权。
　　综上所述，从条约的效力及继承的有关理论来看，《旧金山条约》与《日华条约》对中华人民共和国政府来说是完全无效的，只有《中日联合声明》才能成为中日解决战争赔偿问题的直接法律依据。无论是有关战争赔偿的国际实践，还是国际法对条约解释的相关规定或是《中日联合声明》的宗旨与目的都说明，为了符合国际社会发展、符合公平正义的价值理念，我们要将国家间的战争赔偿与受害者的民间赔偿区别看待。因此中国政府在《中日联合声明》中放弃的只是国家间的战争赔偿，并不当然包括也不可能包括受害者的民间索赔权。
　　[注释]
　　①何碧琼.战争赔偿的起源与发展[J].西华大学学报（哲学社会科学版），2005，（12）.
　　②邢贵德.关于日本对中国的贴偿问题[J].大连大学学报，1995，（2）.
　　③李斌.现代国际法学[M].北京科学出版社，2006：169.
　　④李斌.现代国际法学[M].北京科学出版社，2006：211.
　　⑤何碧琼.战争赔偿的起源与发展[J].西华大学学报（哲学社会科学版），2005，（12）.
　　[参考文献]
　　[1]王铁崖，田如首等.战争法文献集[M].北京：解放军出版社，1986.
　　[2]李浩培.条约法概论[M].北京：法律出版社，1988.
　　[3]李兆杰.国际人道主义法文选[M].北京：法律出版社，1999.
　　[4][英]伊恩·布朗利.国际公法原理[M].北京：法律出版社，2003.
　　[5]John F.Stuart，Comment.A Franchisor’s Liability for the Torts of His Franchisee.S U.S.F.L. REV，1970.118.
　　[作者简介]刘畅（1989—），女，湖北武汉人，中南财经政法大学2012级国际法学研究生，研究方向：国际公法。