摘〓要：陷阱取证是法学理论和实践中一个比较复杂的问题，它最初用于刑事案件，世界上一部分国家在刑事诉讼中均对其从立法上予以确认，我国刑事诉讼中也规定了秘密侦查。但是，在民事诉讼中，由于陷阱取证的主体、目的、引诱的对象具有特殊性， ，所以现行民事诉讼法对其没有作出规定。基于此，在民事纠纷中，陷阱取证取得的证据效力该如何认定、法律对这种行为应该持何种态度、法官在实际中该如何适用等这些都是需要我们去探究的问题。
　　关键词：民事陷阱取证；非法证据排除
　　2013年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目。
　　Abstract: Entrapment is a complicated problem which was originally used in criminal cases and it has been confirmed in criminal proceedings. Our country also provides a secret investigation. However , we do not provides a entrapment for many reasons. Because of this, there are some questions about the effectiveness of its evidence, the attitudes to it and how to use it in reality.
　　Key words: entrapment; illegal evidence exclusive
　　一、民事陷阱取证的概述
　　所谓民事诉讼证据，就是指能够证明民事案件真实情况的事实。它是人民法院在审判中认定事实的依据。但是随着技术产业、知识产权的迅速发展，特别是计算机产业的发展，我们发现对知识产权、专有技术以及计算机软件著作权的保护却越来越难。因为，研究一个计算机软件需要投入大量的人力、物力，而复制一个软件只需要简单地设备和短暂的时间即可，这无疑对计算机软件等的保护造成了巨大的挑战。基于此，民事陷阱取证这种存在争议的自我救济方式应运而生生。
　　简言之，民事陷阱取证事陷阱取证是指一方当事人为了获取对方当事人侵权或者违约的证据，以某种行为有利可图为诱饵，诱导对方当事人实施侵权或者违约行为，待行为人实施或者结果发后获取证据的特殊取证手段。[梁慧星. 民法总论[M]. 法律出版社, 2007.288.]这一定义包含了以下属性：
　　其一，民事陷阱取证的主体是一方当事人。在民事陷阱取证的实践中，当事人一般指派自己的员工或委托律师事务所、普通公民等隐瞒身份进行取证。
　　其二，民事陷阱取证的目的是为了获取对方当事人侵权或者违约的证据。应防止一方当事人假借民事陷阱取证的名义打击竞争对手、进行不正当竞争。
　　其三，民事陷阱取证的对象是另一方当事人。单纯诱导他人提供证据的行为一般属于偷拍偷录的问题，因此，民事陷阱取证的对象不可能是证人，只能是另一方当事人。
　　其四，民事陷阱取证是一种特殊的取证行为。其特殊性在于一方当事人诱导对方当事人实施侵权或者违约行为。也正是这种特殊方式决定其备受争议。
　　二、民事陷阱取证与诱惑侦查
　　民事诉讼中的“陷阱取证”一词来自于刑事诉讼中的“诱惑侦查”，所谓“诱惑侦查”，是指对重大复杂的隐蔽性犯罪案件，在有证据证明犯罪嫌疑人有犯罪意图或犯罪倾向的条件下，侦查人员严格根据法律的规定，为犯罪嫌疑人提供犯罪机会和条件，待其进行犯罪或自我暴露时当场将其人赃俱获的一种特殊侦查手段。[孙本鹏, 王超. 试论诱惑侦查合法性之证明兼论诱惑侦查人员出庭作证[J]. 法律适用, 2004 (7): 49-52.]
　　总体而言，民事陷阱取证和诱惑侦查都是一种取证手段，都是在对方不知情的情况下进行秘密取证以获得证据，在一定程度上二者都存在被滥用的可能，所以有必要对二者做出严格的限制。
　　但是二者又存在诸多不同之处：首先，从主体出发，在刑事诱惑侦查中设置陷阱的主体是侦查机关，而在民事陷阱取证中，设置陷阱的主体是民事主体，即一般的公民法人或其他经济组织。侦查机关设置陷阱行使的是公权，因此必须有法律的明确规定；民事主体设置陷阱行使的是私权，因此只要法律没有明确禁止即可。其次，形式侦查诱惑的对象是犯罪嫌疑人，民事陷阱取证引诱的对象是民事侵权行为人或者违约行为人。第三，刑事诱惑侦查引诱的内容是让引诱对象实施犯罪行为，而民事陷阱取证引诱的内容是让引诱的对象实施侵权行为或者违约行为，因此滥用民事陷阱取证比滥用刑事诱惑侦查的社会危害性要轻。[孙长永. 侦查程序与人权: 比较法考察[M]. 2000.]
　　三、民事陷阱取证与民事非法证据排除规则
　　在我国的法律法规中,没有关于民事陷阱取证的直接的明确的规定，2001年12月21日最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条是有关民事陷阱取证的主要法律条文之一，该条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”据此规定，现行司法解释关于非法证据的排除范围，仅限于“侵害他人合法权益的方法或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”，前者包括以拘禁或胁迫方法侵犯他人合法权益的行为取得的证据，后者包括一切违反法律禁止性规定的方法取得的证据，这里的禁止性规定既包括实体法，也包括程序法。[吴英姿. 论民事诉讼 “瑕疵证据” 及其证明力——兼及民事诉讼证据合法与非法的界线[J]. 法学家, 2004 (5): 100-106.]
　　那么，民事诉讼中的“陷阱取证”所获的证据与现行的非法证据排除法则关系如何呢？也即采用陷阱取证这种方式是否侵害他人的合法权益或者是否违反了法律的禁止性规定呢？从我国目前现行立法以及司法解释来看，均没有对民事诉讼中的陷阱取证作出规定， 北京婚外情调查，因此，民事诉讼中的陷阱取证所获证据并没有为法律所明确禁止。那么，陷阱取证这种方式是否会侵犯他人合法权益呢？
　　四、民事陷阱取证的合法性、合理性分析
　　（一）民事陷阱取证的合法性
　　1. 法无禁止即自由
　　在私法领域，理论界一直遵循一个原则，即法无禁止即自由。从这个角度分析，陷阱取证在民事诉讼中尚无明确的规定，但也没有被法律所明确禁止。因此权利人采取陷阱取证的方式并没有违反法律的强制性规定在权利人没有其他合适的取证方式的情况下，过分苛求取证的形式， ，可能会导致否认侵权行为的实质，必将造成侵权行为的猖獗，最终会导致社会公共利益的损害。
　　2. 法律规定的内在含义
　　根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条可以看出，民事非法证据若要被排除必须达到侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的程度。若仅仅采取诱惑手段进行的取证，而没有侵犯他人合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，其证据应当具有可采性。
　　（二）民事陷阱取证的合理性
　　民事陷阱取证的存在有其合理性。首先，在此类案件的侵权诉讼中，侵权事实主要由原告手机，如上文所述，原告收集证据存在极大的难度。在此时，若是一味地苛求原告采取用正规途径取证，无疑助长了侵权人的气焰。正因为如此，对私人在民事诉讼中以非法方式取得的证据，各国法院都持宽容的态度，允许私人将它们作为证据使用，排除非法证据也未成为各国民事诉讼中通行的证据规则。[朱赛华. 软件侵权诉讼中 “陷阱取证” 与 “实验取证” 的法律思考[J]. 科技与法律, 2005 (1): 75-79.]
其次，民事陷阱取证符合诉讼效率的要求。公平、公正是法律追求的永恒价值。但是，我们也必须清楚，公平和公正并非是诉讼惟一的价值取向，同时，效率也是基本的价值取向之一。如果片面强调公平、公正， ，大量违法行为得不到应有的制裁，权利人的合法权益得不到救济，那么法律的公平和公正价值也将无从体现。
　　五、民事陷阱取证之适用
　　民事陷阱取证的存在有其合法性、合理性，但这并不代表我们对其的适用是无限制的，我国对民事陷阱取证尚无明确立法确定，因此在适用上必须遵循一定的规则。
　　首先我们要端正对民事陷阱取证的态度。非法证据排除规则的主要目的在于制止警察或者其他侦查人员侵犯公民的宪法权利。私人获得证据不可能像侦查机关那样对公民的人身、财产、住宅构成强烈的侵犯；如果侵犯了公民的合法权益，可以通过其他成本相对较低的途径给予救济；如果排除私人通过不正当手段取得的证据，可能不利于诉讼的进行和案件事实的查明。[王杏飞. 知识产权诉讼中 “陷阱取证” 问题探析[J]. 理论导刊, 2012 (12): 104-105.]因此，世界各国对民事非法取证的态度越来越宽容。笔者也主张对民事非法证据排除持宽容的态度。
　　其次，应该恰当把握民事陷阱取证的实质性要件。民事陷阱取证的适用对象应当限于特定类型的案件中，主要是针对侵权行为人的侵权行为有较强隐蔽性的侵权案件，且只能对当事人有初步证据证明有侵权倾向并准备实施或已经实施侵权行为的公民、法人或单位实施。在这样的情况下，才能更好地平衡双方的利益，更好地保护各方利益。
　　再次，应该赋予被取证人救济手段。诉讼过程中一方当事人出示通过陷阱取证的方式所得证据，当事人另一方也有权为自己作免责辩护。一旦被取证方能对下列任何一个要件作出证明，则可以取证方的取证方式违法或者严重危害公共利益为由进行抗辩，被取证方不承担任何法律责任：被取证方本无违法意图但因取证方通过恶意引诱、欺诈、教唆、怂恿等方式使被取证方实施了违法行为；被取证方不存在实施被指控行为的心理，他可以通过自己在违法过程中的消极状态如多次拒绝对方的故意要求，或遵纪守法的一贯表现来证明；取证方所采用的取证方式足以破坏基本的公平原则，如使用暴力等恶意情节存在；取证方导致被取证方合法利益严重受损。
　　最后，也应该强调民事陷阱取证的程序保障。程序正义是最基本的要求，在此问题上，我们应该注意对程序性的保护，以避免造成更大的伤害。■
　　参考文献
　　[1].梁慧星. 民法总论[M]. 法律出版社, 2007.288.
　　[2].孙本鹏, 王超. 试论诱惑侦查合法性之证明兼论诱惑侦查人员出庭作证[J]. 法律适用, 2004 (7): 49-52.
　　[3].孙长永. 侦查程序与人权: 比较法考察[M]. 2000.
　　[4].吴英姿. 论民事诉讼 “瑕疵证据” 及其证明力——兼及民事诉讼证据合法与非法的界线[J]. 法学家, 2004 (5): 100-106.
　　[5].朱赛华. 软件侵权诉讼中 “陷阱取证” 与 “实验取证” 的法律思考[J]. 科技与法律, 2005 (1): 75-79.
　　[6].王杏飞. 知识产权诉讼中 “陷阱取证” 问题探析[J]. 理论导刊, 2012 (12): 104-105.
　　作者简介：刘雷冰（1992.2.17—），性别：女，籍贯：黑龙江，西南政法大学国际法学院本科生，研究方向为法学。