法治视野下的侦查取证研究
摘 要 侦查取证包括发现证据及其线索和收集证据两个部分。其中，证据及其线索的发现一直游离于立法的边缘，有必要对其加以规制。依据证据表现形态之不同，收集证据包括言词证据和实物证据的收集，2012年刑诉法不仅完善了证据收集的手段，而且构建了遏制非法取证的机制，对侦查取证工作的整体推动具有重要的意义。
关键词 侦查取证 证据和线索 刑诉法修正
基金项目：江苏高校优势学科建设工程资助项目（PAPD）。
作者简介：蔡卫宁，江苏警官学院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）1-290-04
近年来一系列冤假错案的出现，引起了公众对我国刑事司法工作的极度质疑，究其主要根源就是司法证明出了问题。在刑事诉讼中司法证明是由取证、举证、质证和认证四个基本环节组成，每个环节都不可或缺，共同构成一个完整的证明体系。由此可见，冤假错案的出现绝非是某一个环节出了问题，公检法诸家都有必要加以检讨和深思。然而由于侦查取证是司法证明的首要环节，是证据裁判原则得以贯彻落实的基础。因此对侦查机关而言，有必要立足于本职工作，加强对侦查取证的研究。
一、侦查取证的涵义
侦查取证并非一个严格的法律术语，但无论是从行为学的视角，还是从法学的视角来看，侦查取证在刑事司法中都占有重要地位。侦查学家指出，“侦查取证是侦查机关的专有职权，是正确处理案件的必经阶段和基本前提，对查明案件事实、正确处理案件具有重要意义。”豍诉讼法学家指出，“侦查的任务就是收集证据，查明犯罪事实和查获犯罪嫌疑人”。豎笔者认为，上述界定并没有完全涵盖侦查取证的内容。通过以下几个方面的阐释我们可以准确把握其内涵：
（一）侦查取证的主体
“在当事人主义的侦查构造中，侦查机关和犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查程序中均可取证。”豏这就是广义上的侦查取证。而狭义的侦查取证仅指侦查机关的取证，不包括犯罪嫌疑人及其辩护人取证，这也体现了职权主义的侦查构造的典型特征。我国作为一个大陆法系，尽管借鉴了英美法系的一些合理机制，但整体上仍然属于职权主义的侦查构造，故本文在狭义上理解侦查取证，只指侦查机关的取证，我国2012年刑诉法亦表达了此种立场。
关于侦查取证的主体，世界各国的立法例主要有两种：一是规定部分侦查取证的决定和实施主体分离，即把对公民权利影响较大的侦查取证规定为审批侦查取证。在绝大多数西方国家，侦查机关除了在紧急情况下以外，要实施搜查、扣押、窃听等侦查取证行为，一般事先要取得法官的授权，由后者发布有关的许可令状。豐二是规定所有侦查取证的决定和实施主体同一，即将侦查取证规定为自决侦查取证。然而无论是自决侦查取证，还是审批侦查取证，法律都明确规定了决定和实施主体，并且实施主体都明确为侦查机关。
考察我国立法和司法，明显属于自决侦查取证，侦查取证的决定和实施主体都是侦查机关。当然随着科技的进步和专门化中介机构的发展，并不排除侦查机关就某些专门性问题运用辅助主体协助取证，但是必须在侦查机关的主持或授权委托下才能实施此类取证行为。
（二）侦查取证的范围
从侦查取证的范围上看，也有广义、狭义之分。狭义的侦查取证仅指获取证据或收集证据，在相关解释、规定中，也有将“收集证据”与“取证”两个词并用的情形。按照现行法相关解释，一般可以理解为发现、提取、固定证据，而不包括发现证据线索。因为现行刑事诉讼法规定的讯问、询问、查询、搜查、扣押、勘验等取证措施，都是提取、固定证据的方法，而且这些措施的实施都以有明确的对象为前提。至于如何查找这些措施的对象，即证人、与犯罪有关的场所、物品等，法律并未作出规定。
笔者认为，尽管狭义的侦查取证符合法理，但也不能因此否认发现相关信息或线索的价值。事实上发现证据是提取、固定证据的前提，并非现行法规定的几种取证措施所能实现的。随着公众法治观念的增强，将发现证据的手段纳入到诉讼的视野也是有必要的。何家弘教授提出了发现证据的三个环节，即确定证据查找范围、发现证据线索和找出证据。豑因此，我们有必要对侦查取证作广义理解，其既包括收集证据，也包括发现证据，二者往往在时间上紧密连接，甚至是同步进行。
（三）侦查取证的客体
如上所述，侦查取证的范围包括发现证据和收集证据，而发现证据中又包含发现证据线索，可知侦查取证的客体应包括证据线索和证据这两个部分。例如德国确立的“扫描侦查制度”和日本学界提出的“信息检索侦查”就是一个明证。但是我们必须承认， ，在证据裁判原则统领之下，线索必须要转化成法定证据，而证据必须要经过法官采信才能够成为定案的依据。2012年刑诉法将证据的概念由“证明案件真实情况的一切事实”修改为“可以用于证明案件事实的材料”，不仅反映了我们国家在客观真实和法律真实之间选择了法律真实，也体现了“线索—材料—证据—定案依据”的转化过程。
综上所述笔者认为，所谓侦查取证就是指侦查机关及其侦查人员在办理案件的过程中发现、收集证据及其线索的行为。侦查取证是侦查活动的核心；查明犯罪事实是侦查取证所希望达至的目的；而查获犯罪嫌疑人也为获取“犯罪嫌疑人供述和辩解”提供了条件。
如今，证据线索的发现问题一直是立法的盲区，只是偶在部门规定中出现；证据的发现问题也是游离在法律的边缘；只有证据的收集问题一直是立法的重点。刑诉法之所以称之为“小宪法”或“人权保障法”，就在于其构建了完善的公权力限制机制，因此本文主要研究刑诉法对侦查取证的规制问题。
二、证据及其线索的发现
发现，是人类对于自我的内在、具体性的自然及其整体的认识或再创造。在具体适用上还可以理解成“寻找主观上要找的通晓的对象，对象被找到了，就叫做被发现”。因此，证据及其线索的发现外在表现为调查核实各类信息的过程，其本质是通过强制性或任意性手段寻找证据，为下一步的证据收集做准备。现代刑事犯罪的智能性、隐蔽性，要求我们必须加强发现证据及其线索的研究。我们不可否认各种法定取证措施都具有一定的发现功能，例如讯问、询问、鉴定、扣押、勘验检查、技术侦查等等；通缉、查询、搜查以及新增加的采集生物样本也是行之有效的手段。但是诸如盘查、各种信息库的建立和检索等等，还游离在刑诉法之外；现代刑事侦查所强调的主动进攻机制，更是有侵犯人权之虞；特别像因斯诺登事件而曝光的美国“棱镜计划”，更是引起公众的担忧。因此可见，在证据及其线索的发现方面，侦查取证工作也面临着一个两难选择。但总的来说，侦查机关发现证据及其线索能力的提高，反映了现代数字化、信息化时代的要求，对侦查思维、侦查模式、技战法的转变具有重要的意义。
（一）证据、线索的发现与隐私权干预
发现相关信息，目标才能够更加明确，证据及其线索的发现也不例外。笔者认为证据及其线索的发现过程其实就是一个信息发现的过程。现代社会的信息保护是基于信息具有隐私权的属性而产生的。德国将此种权利称为“控制自己资讯的权利”或称为“资讯自决权”。这种信息的自决权对于个人信息的意义在于使个人对其信息的保护从消极的防守状态转变成为积极的控制状态。
侵犯传统的隐私权的行为通常表现为干扰他人的私生活，披露他人不愿透漏的信息等，因此传统的民法学理论一般认为，隐私权属于人格权的范畴。然而随着信息与网络的迅速发展，信息的财产属性日益凸显，成为具有巨大商业价值或社会利用价值的资源。例如金融资料档案、与金融机构的交易记录或信用记录这些金融信息，全方面地充分反映了个人的金融状况，不仅可以公开、转卖金融信息以用于商业目的，也可以将之作为敲诈勒索的砝码以牟取暴利，所以这也是众多黑客趋之若鹜的原因所在。如在2005年6月18日，美国曾因信息安全漏洞而导致黑客窃取了约4000万个信用卡账户资料；又如香港汇丰银行观塘分行在2008年4月26日也丢失了一部载有15.9万份客户资料的服务器，该服务器中存有帐户号码、客户姓名、交易记录和交易类型等信息，一旦被不法分子利用，后果将不堪设想。因此可见，信息的财产属性比其隐私权属性更容易受到侵犯，甚至可以说，在某种意义上，正是由于信息的财产属性才造成其隐私权被侵犯，这也是信息应受到保护的内在动力之所在。
（二）证据、线索发现之规制
在信息社会中，人们在方便快捷获取海量信息的同时，也承担着着个人隐私、商业秘密、国家秘密被泄漏的压力。信息作为一种特殊的隐私权，一旦泄漏所造成的损失是难以弥补的，前置性保护势在必行。笔者认为，对于不涉及到个人基本权利的证据和线索，侦查机关可以采取诸如调查走访等任意侦查取证措施，而对于涉及个人基本权利的信息，则应建立全方位的程序控制机制。笔者仅以使用最为广泛的查询为例进行阐释。
1.外部信息查询法治化
基于社会管理、经济管理之需要， ，工商、税务、房管、银行、证券等行业建立了门类齐全的各类数据库。而我国刑事诉讼法对查询程序的规定只有一个条款极为粗陋。然而，在侦查实践中，需要查询的对象是非常广泛的，由于各地执行的标准不一、使用的文书或处理办法不同，往往与协助查询单位产生争议，笔者认为应对查询程序作出如下规定：
第一，重构查询的对象。2012年刑诉法扩大了查询的对象，包括“存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产”。笔者认为房屋产权、土地使用权、工商登记、税务登记、组织机构代码、财务资料等都需要经过查询才能予以确认。在司法实践中， ，侦查机关查询金融财产以外的材料时，常常用介绍信的方式进行，没有正式的法律文书，容易发生协助部门不予配合的情形，因此笔者建议，无论查询何种材料，都难免侵犯相对人的权益，应该设置统一的法律文书，以《查询通知书》代替现行的《查询犯罪嫌疑人存款、汇款通知书》和《协助查询银行存款通知书》，至于查询的具体内容，应在《查询通知书》中明确注明。
第二，明确查询的条件。查询的条件即查询的证据标准。无论在国内，还是在国外对查询的条件规制都比较少，在我国侦查实践中，根据侦查犯罪的需要，即可进行查询而不受限制。然而笔者认为，无论是查询金融财产，还是其他信息，都构成对公民隐私权的侵犯。因此，立法也应规定查询的条件，我们可以将其确定为：侦查机关可以对有证据证明可能保存或管理与犯罪有关的证据或线索的第三方机构进行查询。
第三，扩大查询的适用阶段。根据我国刑诉法规定，查询只能在立案后才能适用。笔者认为，查询措施强制性比较轻，尽管其对当事人金融财产或其他信息有所侵犯，但只是发现发现证据及其线索的一种手段。笔者认为，为了及时发现证据及其线索，有必要扩大查询的适用阶段，赋予侦查机关在初查阶段适用查询措施。
2.内部信息管理规范化
随着网上办案的推广以及公安信息数据平台的建立极大的拓展了司法资源的利用空间，使“一次采集多次使用，一方采集多方使用”成为现实。然而我们必须要承认有些信息的采集建库工作并没有法律依据。例如有些地方派出所推行采集个人信息的设备，对于犯罪嫌疑人信息采集理所当然，但是采集行政违法人员的信息在我国行政强制法里面没有规定，更毋论采集无违法行为的公民信息了。其实信息采集对我们的社会防控工作有很大的好处，例如DNA数据库的扩容问题，与其于法无据，不如通过立法使之合法化。
对于数据库建立的必要性，我们应当坚持服务公共利益的原则；数据库建立后应完善相关管理制度，应坚持保密原则。但是平台中的信息只应在治安管理、犯罪侦查等特定时刻才被调取使用，因此信息的查询使用才是我们控制的关键。对于信息查询使用而言，外部的司法控制并不具有现实性，也不具有合理性，公安机关内部的设置查询权限和内部审批制度更为重要。
“无权利则无救济”。为切实保障各类信息的安全，还应设置明确的法律后果，对泄漏信息的人员应当追究行政、乃至刑事责任；对被侵权人而言，应当有提起申诉、控告以及取得赔偿的权利。三、证据的收集
我国2012年刑诉法将原来的七种法定证据修改为八种，主要表现为将“物证”和“书证”分开，增加了“电子数据”和“辨认、侦查实验等笔录”，以及将“鉴定结论”改为“鉴定意见”。笔者认为这只是基于传统法学的视角，而英美法系对法定证据并没有太多规定，尤其是从行为法学的视角来看，单纯证据种类的变更对侦查取证的影响并不大。
在传统证据理论体系中，根据证据的表现形式可以将证据划分为言词证据与实物证据，由于二者的外在表现、证明方式不同，收集方法及规律亦截然不同，也正契合了侦查行为学的研究模式，进而形成了司法实践中的各种侦查取证措施。
（一）言词证据的收集
言词证据主要包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解以及鉴定意见四种。与此相关的取证措施主要有讯问、询问和司法鉴定。为解决司法实践中的“作证难”问题，我国2012年刑诉法出台了一系列的证人保护措施，有其积极作用。但立法关注的重点是犯罪嫌疑人的权益维护问题，特别是如何遏制刑讯逼供的问题，于是两高三部经过多年的经验积累，吸取了前期的研究成果，在2012年刑诉法中增加了有关遏制刑讯逼供的内容，从根本上解决了“由供到证”的弊端，笔者认为主要体现在以下三个方面：
第一，强制措施与侦查讯问。强制措施尽管是一种人身保全措施，但与获取犯罪嫌疑人口供密切相关，因而也是立法关注的重点。这次刑诉法修正，依然遵循先例，把拘传列到讯问犯罪嫌疑人这一节，可见拘传的根本目的是将犯罪嫌疑人带至侦查机关进行讯问。刑诉法第117条明确了拘传延至24小时的条件，但也强调应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。
在羁押期间，刑诉法第83条规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。”第116条规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”笔者认为，上述规定如果辅以羁押期间的人身检查制度，应该说能起到遏制刑讯逼供的效果。
第二，录音录像与侦查讯问。刑诉法第121条增加了有关讯问过程进行录音或者录像的内容。最早的全程录音录像是从看守所试点的，后来又前移到侦查讯问的环节，如今有条件的地方，要求出警也要录音录像。目前公安部、最高检在全国各地试点反酷刑，例如采取“被动录像”的方法让侦查人员无法控制录像。目前为防止上有政策、下有对策现象的发生，公检法都在其文件中制定了有关视听资料的审查、判断标准。
第三，非法言词证据排除与侦查讯问。非法言词证据排除应当是遏制刑讯逼供的利器，各界对此持赞同观点，笔者这里不再赘述。陈光中教授提出连续审讯超过24小时就算刑讯逼供，口供应当排除，笔者认为是有道理的。
通过上述分析，笔者认为我国在遏制刑讯逼供方面已经取得了巨大的进步。除此之外2012年刑诉法第50条还增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，尽管还未确立相关配套措施，但侦查机关应当未雨绸缪，在讯问技巧和效率上下工夫，而不应克减犯罪嫌疑人的相关权利。对于这一点台湾的做法值得借鉴。
（二）实物证据的收集
凡是能够证明案件情况的事实是通过物品的外部形态特征或者记载的内容思想表现出来的证据，称为实物证据。据此物证、书证、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录以及视听资料、电子数据都可以列入到实物证据的范畴。其中，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录属于派生证据，都是由侦查机关在侦查活动中制作而成，有其相似之处；物证、书证、视听资料、电子数据属于原始证据，都是通过查封、扣押、冻结的方式保全证据。2012年刑诉法修正的相关内容表现如下：
1.查封、扣押、冻结
第一，刑诉法第139条增加了有关查封的规定，是回应实践、确保侦查行为合法的需要；将查封、扣押的对象从“物品、文件”改为“财物、文件”，充分说体现了物证的财产属性；将“在勘验、搜查中发现的”修正为“在侦查活动中发现的”更加符合侦查实践。
第二，刑诉法第142条将查询、冻结的客体由“存款和汇款”扩大为“存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产”，对于打击犯罪、为国家和被害人挽回损失，具有重要的意义。
第三，增加了有关非法查封、扣押、冻结的申诉、控告规定。主要包括：应当退还取保候审保证金不退还的；对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；应当解除查封、扣押、冻结不解除的；贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。这对于解决侦查行为不可诉起到了一定的救济作用。
2.技术侦查措施
技术侦查措施入律无疑具有重要的意义，但是技术侦查措施的证据问题一直是困扰司法实践的难题。由于通过监听获得的录音无疑是视听资料，密搜密取、控制下交付取得的物品是物证或书证，故将其列入实物证据的范畴。但笔者对《公安机关办理刑事案件程序规定》中有关证据使用的内容持不同见解。
笔者认为按照立法本意，只有危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪这四类案件可以利用技术侦查措施收集证据；对于为了抓捕而使用的技侦手段非常有限，主要是定位技术，即使采用监听，如果不是上面四类案件，获得的信息也不能作为证据使用。否则的话，立法对技术侦查措施适用情形进行分类就丧失了意义；尤其是在当前取证难的情形下，也可能为获取证据而导致技术侦查措施的滥用。
3.非法实物证据排除
对于非法言词证据排除，学界和实务界基本达成共识，并无太大争议，而对于非法实物证据的附条件排除，则引起了各界的热议。不可否认非法实物证据排除在我国司法体制下是很难落到实处的。从美国非法证据排除规则的发展史上来看，以遏制警察非法行为为出发点或者主要目的，排除证据往往徒劳无功，排除规则在遏制警察非法行为方面有着天然的局限。
对于非法实物证据排除如何构建，由于文体所限笔者这里不再赘述。但是非法实物证据排除规则的完善是迟早的事情。对于侦查机关而言，在已经初步建立内部审查控制机制的基础上，结合刑诉法修改，进一步加强对侦查取证的内部控制，加强证据的审查判断，主动排除非法证据，不仅是司法公正的要求，也是提升侦查机关执法能力、社会权威的重要手段。四、人权保障视野下的侦查取证
诚然侦查取证的内容不仅限于上述阐释；法律的粗疏也给了公权力机关钻漏洞的可能；同时由于侦查取证手段有限，造成嫌疑人难以得到有效的惩罚的案件也不在少数。因此在2012年刑诉法将“尊重和保障人权”写入之后，我们有必要以人权保障为评价尺度，切实转变侦查取证模式和理念，以弥补立法之不足。
（一）自由裁量权要以人权保障为标准
以任意侦查为原则、强制侦查法定是法治国家刑事侦查的一项基本原则。强制侦查法定，就是要做到有法必依、执法必严和违法必究；然而任意侦查并非有法可依所能解决的问题。按照现代警务模式的基本要求，警察执法质量的评价标准以犯罪态势、治安态势为出发点，侧重因地制宜的策略安排，更加追求办案效率与社会效果，因此是动态、流动的标准，是以警察拥有比较充分的自由裁量权为基础的。豒可见司法实践中侦查取证的自由裁量权并不仅限于任意侦查，强制侦查中也存在大量的自由裁量问题。具体而言就是如何合理选择侦查取证措施和方法。
考察域外侦查自由裁量之限制，大多以比例原则为判断标准，“强调目的与手段间之均衡。而其主要功能，在积极层面，乃在于对对国家行为之设限；在消极层面，则系为使人民基本权利获得最大扩张。而对国家行为之限制，尤其是对过量之防范，乃具有实现公平正义之意义。”豓尽管我国刑诉法尚未确立比例原则，但如果以人权保障为出发点来选择合理的侦查措施，亦可达其功效。例如在非紧急的情形下搜查、讯问、询问可以不在夜间进行；侦查取证尽量不干扰当事人正常的生活、生产，尽量避免对当事人带来负面的社会影响；可以用拍照、复印等方式提取证据的，尽量避免扣押原物证、书证；对于涉案的生产用车辆、原材料，如果能提供财产担保的，在勘验检查后可以不予扣押，等等。
（二）丰富和完善侦查取证措施
托马斯·杰斐逊说过，，“没有哪个社会可以制订一部永远适用的宪法，甚至一条永远适用的法律”。魔高一尺道高一丈，随着犯罪手段的多样化，侦查取证措施的丰富和完善也势在必行。例如暂扣许可证或执照、责令停产停业在我国是一种行政措施，在刑诉法上并没有规定，但从国外司法实践来看，限制执业资格可以作为一种强制性措施而存在。又如目前很多财产型犯罪，尤其是与洗钱犯罪有关的上游犯罪，望风而逃、转移财产的现象十分突出，大量涉案财产被转移到境外。然而这些案件往往十分复杂、隐蔽性较强，即使侦查机关介入短期内要想彻底查清也非易事，而依靠国务院反洗钱行政主管部门的力量和措施严重制约了侦查机关的效率，因此我国有必要赋予侦查机关临时冻结措施。
然而这是一个渐进的过程，司法实践中层出不穷的技战法也正体现了我国立法落后于实践的状况。对于如何丰富和发展侦查取证措施，笔者认为需要遵循以下步骤：
首先，我们应当以人权保障为评价维度，总结经验和教训，进行大量调查研究，为侦查取证理论创制提供必要的现实基础；其次，我们应当建立试点机制，用以验证侦查取证方式、方法的可靠性和有用性；最后，我们才能将侦查取证研究成果提交给立法者申请转化成立法。
总之，人权保障不是写在纸上的口号，而应存在于鲜活的司法实践中。司法改革的经历告诉我们，只有切实树立人权保障的侦查取证观，才能实现人权保障与打击犯罪双丰收，维护侦查机关公正、廉明的社会形象。
注释：
张玉镶，文盛堂.当代侦查学.北京：中国检察出版社.1999.28.
陈光中，徐静村.刑事诉讼法学.北京：中国政法大学出版社.1999.283.
李心鉴.刑事诉讼构造论.北京：中国政法大学出版社.1997.87.
陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题.北京：中国政法大学出版社.2000.263.
何家弘.证据调查实用教程.北京：中国人民大学出版社.2000.175-176.
马明亮.非法证据排除规则与警察自由裁量权.政法论坛.2010（4）.136.
[台]林钰雄.刑事诉讼法（上）.台北：元照出版有限公司.2004.275-276.
关键词 侦查取证 证据和线索 刑诉法修正
基金项目：江苏高校优势学科建设工程资助项目（PAPD）。
作者简介：蔡卫宁，江苏警官学院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）1-290-04
近年来一系列冤假错案的出现，引起了公众对我国刑事司法工作的极度质疑，究其主要根源就是司法证明出了问题。在刑事诉讼中司法证明是由取证、举证、质证和认证四个基本环节组成，每个环节都不可或缺，共同构成一个完整的证明体系。由此可见，冤假错案的出现绝非是某一个环节出了问题，公检法诸家都有必要加以检讨和深思。然而由于侦查取证是司法证明的首要环节，是证据裁判原则得以贯彻落实的基础。因此对侦查机关而言，有必要立足于本职工作，加强对侦查取证的研究。
一、侦查取证的涵义
侦查取证并非一个严格的法律术语，但无论是从行为学的视角，还是从法学的视角来看，侦查取证在刑事司法中都占有重要地位。侦查学家指出，“侦查取证是侦查机关的专有职权，是正确处理案件的必经阶段和基本前提，对查明案件事实、正确处理案件具有重要意义。”豍诉讼法学家指出，“侦查的任务就是收集证据，查明犯罪事实和查获犯罪嫌疑人”。豎笔者认为，上述界定并没有完全涵盖侦查取证的内容。通过以下几个方面的阐释我们可以准确把握其内涵：
（一）侦查取证的主体
“在当事人主义的侦查构造中，侦查机关和犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查程序中均可取证。”豏这就是广义上的侦查取证。而狭义的侦查取证仅指侦查机关的取证，不包括犯罪嫌疑人及其辩护人取证，这也体现了职权主义的侦查构造的典型特征。我国作为一个大陆法系，尽管借鉴了英美法系的一些合理机制，但整体上仍然属于职权主义的侦查构造，故本文在狭义上理解侦查取证，只指侦查机关的取证，我国2012年刑诉法亦表达了此种立场。
关于侦查取证的主体，世界各国的立法例主要有两种：一是规定部分侦查取证的决定和实施主体分离，即把对公民权利影响较大的侦查取证规定为审批侦查取证。在绝大多数西方国家，侦查机关除了在紧急情况下以外，要实施搜查、扣押、窃听等侦查取证行为，一般事先要取得法官的授权，由后者发布有关的许可令状。豐二是规定所有侦查取证的决定和实施主体同一，即将侦查取证规定为自决侦查取证。然而无论是自决侦查取证，还是审批侦查取证，法律都明确规定了决定和实施主体，并且实施主体都明确为侦查机关。
考察我国立法和司法，明显属于自决侦查取证，侦查取证的决定和实施主体都是侦查机关。当然随着科技的进步和专门化中介机构的发展，并不排除侦查机关就某些专门性问题运用辅助主体协助取证，但是必须在侦查机关的主持或授权委托下才能实施此类取证行为。
（二）侦查取证的范围
从侦查取证的范围上看，也有广义、狭义之分。狭义的侦查取证仅指获取证据或收集证据，在相关解释、规定中，也有将“收集证据”与“取证”两个词并用的情形。按照现行法相关解释，一般可以理解为发现、提取、固定证据，而不包括发现证据线索。因为现行刑事诉讼法规定的讯问、询问、查询、搜查、扣押、勘验等取证措施，都是提取、固定证据的方法，而且这些措施的实施都以有明确的对象为前提。至于如何查找这些措施的对象，即证人、与犯罪有关的场所、物品等，法律并未作出规定。
笔者认为，尽管狭义的侦查取证符合法理，但也不能因此否认发现相关信息或线索的价值。事实上发现证据是提取、固定证据的前提，并非现行法规定的几种取证措施所能实现的。随着公众法治观念的增强，将发现证据的手段纳入到诉讼的视野也是有必要的。何家弘教授提出了发现证据的三个环节，即确定证据查找范围、发现证据线索和找出证据。豑因此，我们有必要对侦查取证作广义理解，其既包括收集证据，也包括发现证据，二者往往在时间上紧密连接，甚至是同步进行。
（三）侦查取证的客体
如上所述，侦查取证的范围包括发现证据和收集证据，而发现证据中又包含发现证据线索，可知侦查取证的客体应包括证据线索和证据这两个部分。例如德国确立的“扫描侦查制度”和日本学界提出的“信息检索侦查”就是一个明证。但是我们必须承认， ，在证据裁判原则统领之下，线索必须要转化成法定证据，而证据必须要经过法官采信才能够成为定案的依据。2012年刑诉法将证据的概念由“证明案件真实情况的一切事实”修改为“可以用于证明案件事实的材料”，不仅反映了我们国家在客观真实和法律真实之间选择了法律真实，也体现了“线索—材料—证据—定案依据”的转化过程。
综上所述笔者认为，所谓侦查取证就是指侦查机关及其侦查人员在办理案件的过程中发现、收集证据及其线索的行为。侦查取证是侦查活动的核心；查明犯罪事实是侦查取证所希望达至的目的；而查获犯罪嫌疑人也为获取“犯罪嫌疑人供述和辩解”提供了条件。
如今，证据线索的发现问题一直是立法的盲区，只是偶在部门规定中出现；证据的发现问题也是游离在法律的边缘；只有证据的收集问题一直是立法的重点。刑诉法之所以称之为“小宪法”或“人权保障法”，就在于其构建了完善的公权力限制机制，因此本文主要研究刑诉法对侦查取证的规制问题。
二、证据及其线索的发现
发现，是人类对于自我的内在、具体性的自然及其整体的认识或再创造。在具体适用上还可以理解成“寻找主观上要找的通晓的对象，对象被找到了，就叫做被发现”。因此，证据及其线索的发现外在表现为调查核实各类信息的过程，其本质是通过强制性或任意性手段寻找证据，为下一步的证据收集做准备。现代刑事犯罪的智能性、隐蔽性，要求我们必须加强发现证据及其线索的研究。我们不可否认各种法定取证措施都具有一定的发现功能，例如讯问、询问、鉴定、扣押、勘验检查、技术侦查等等；通缉、查询、搜查以及新增加的采集生物样本也是行之有效的手段。但是诸如盘查、各种信息库的建立和检索等等，还游离在刑诉法之外；现代刑事侦查所强调的主动进攻机制，更是有侵犯人权之虞；特别像因斯诺登事件而曝光的美国“棱镜计划”，更是引起公众的担忧。因此可见，在证据及其线索的发现方面，侦查取证工作也面临着一个两难选择。但总的来说，侦查机关发现证据及其线索能力的提高，反映了现代数字化、信息化时代的要求，对侦查思维、侦查模式、技战法的转变具有重要的意义。
（一）证据、线索的发现与隐私权干预
发现相关信息，目标才能够更加明确，证据及其线索的发现也不例外。笔者认为证据及其线索的发现过程其实就是一个信息发现的过程。现代社会的信息保护是基于信息具有隐私权的属性而产生的。德国将此种权利称为“控制自己资讯的权利”或称为“资讯自决权”。这种信息的自决权对于个人信息的意义在于使个人对其信息的保护从消极的防守状态转变成为积极的控制状态。
侵犯传统的隐私权的行为通常表现为干扰他人的私生活，披露他人不愿透漏的信息等，因此传统的民法学理论一般认为，隐私权属于人格权的范畴。然而随着信息与网络的迅速发展，信息的财产属性日益凸显，成为具有巨大商业价值或社会利用价值的资源。例如金融资料档案、与金融机构的交易记录或信用记录这些金融信息，全方面地充分反映了个人的金融状况，不仅可以公开、转卖金融信息以用于商业目的，也可以将之作为敲诈勒索的砝码以牟取暴利，所以这也是众多黑客趋之若鹜的原因所在。如在2005年6月18日，美国曾因信息安全漏洞而导致黑客窃取了约4000万个信用卡账户资料；又如香港汇丰银行观塘分行在2008年4月26日也丢失了一部载有15.9万份客户资料的服务器，该服务器中存有帐户号码、客户姓名、交易记录和交易类型等信息，一旦被不法分子利用，后果将不堪设想。因此可见，信息的财产属性比其隐私权属性更容易受到侵犯，甚至可以说，在某种意义上，正是由于信息的财产属性才造成其隐私权被侵犯，这也是信息应受到保护的内在动力之所在。
（二）证据、线索发现之规制
在信息社会中，人们在方便快捷获取海量信息的同时，也承担着着个人隐私、商业秘密、国家秘密被泄漏的压力。信息作为一种特殊的隐私权，一旦泄漏所造成的损失是难以弥补的，前置性保护势在必行。笔者认为，对于不涉及到个人基本权利的证据和线索，侦查机关可以采取诸如调查走访等任意侦查取证措施，而对于涉及个人基本权利的信息，则应建立全方位的程序控制机制。笔者仅以使用最为广泛的查询为例进行阐释。
1.外部信息查询法治化
基于社会管理、经济管理之需要， ，工商、税务、房管、银行、证券等行业建立了门类齐全的各类数据库。而我国刑事诉讼法对查询程序的规定只有一个条款极为粗陋。然而，在侦查实践中，需要查询的对象是非常广泛的，由于各地执行的标准不一、使用的文书或处理办法不同，往往与协助查询单位产生争议，笔者认为应对查询程序作出如下规定：
第一，重构查询的对象。2012年刑诉法扩大了查询的对象，包括“存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产”。笔者认为房屋产权、土地使用权、工商登记、税务登记、组织机构代码、财务资料等都需要经过查询才能予以确认。在司法实践中， ，侦查机关查询金融财产以外的材料时，常常用介绍信的方式进行，没有正式的法律文书，容易发生协助部门不予配合的情形，因此笔者建议，无论查询何种材料，都难免侵犯相对人的权益，应该设置统一的法律文书，以《查询通知书》代替现行的《查询犯罪嫌疑人存款、汇款通知书》和《协助查询银行存款通知书》，至于查询的具体内容，应在《查询通知书》中明确注明。
第二，明确查询的条件。查询的条件即查询的证据标准。无论在国内，还是在国外对查询的条件规制都比较少，在我国侦查实践中，根据侦查犯罪的需要，即可进行查询而不受限制。然而笔者认为，无论是查询金融财产，还是其他信息，都构成对公民隐私权的侵犯。因此，立法也应规定查询的条件，我们可以将其确定为：侦查机关可以对有证据证明可能保存或管理与犯罪有关的证据或线索的第三方机构进行查询。
第三，扩大查询的适用阶段。根据我国刑诉法规定，查询只能在立案后才能适用。笔者认为，查询措施强制性比较轻，尽管其对当事人金融财产或其他信息有所侵犯，但只是发现发现证据及其线索的一种手段。笔者认为，为了及时发现证据及其线索，有必要扩大查询的适用阶段，赋予侦查机关在初查阶段适用查询措施。
2.内部信息管理规范化
随着网上办案的推广以及公安信息数据平台的建立极大的拓展了司法资源的利用空间，使“一次采集多次使用，一方采集多方使用”成为现实。然而我们必须要承认有些信息的采集建库工作并没有法律依据。例如有些地方派出所推行采集个人信息的设备，对于犯罪嫌疑人信息采集理所当然，但是采集行政违法人员的信息在我国行政强制法里面没有规定，更毋论采集无违法行为的公民信息了。其实信息采集对我们的社会防控工作有很大的好处，例如DNA数据库的扩容问题，与其于法无据，不如通过立法使之合法化。
对于数据库建立的必要性，我们应当坚持服务公共利益的原则；数据库建立后应完善相关管理制度，应坚持保密原则。但是平台中的信息只应在治安管理、犯罪侦查等特定时刻才被调取使用，因此信息的查询使用才是我们控制的关键。对于信息查询使用而言，外部的司法控制并不具有现实性，也不具有合理性，公安机关内部的设置查询权限和内部审批制度更为重要。
“无权利则无救济”。为切实保障各类信息的安全，还应设置明确的法律后果，对泄漏信息的人员应当追究行政、乃至刑事责任；对被侵权人而言，应当有提起申诉、控告以及取得赔偿的权利。三、证据的收集
我国2012年刑诉法将原来的七种法定证据修改为八种，主要表现为将“物证”和“书证”分开，增加了“电子数据”和“辨认、侦查实验等笔录”，以及将“鉴定结论”改为“鉴定意见”。笔者认为这只是基于传统法学的视角，而英美法系对法定证据并没有太多规定，尤其是从行为法学的视角来看，单纯证据种类的变更对侦查取证的影响并不大。
在传统证据理论体系中，根据证据的表现形式可以将证据划分为言词证据与实物证据，由于二者的外在表现、证明方式不同，收集方法及规律亦截然不同，也正契合了侦查行为学的研究模式，进而形成了司法实践中的各种侦查取证措施。
（一）言词证据的收集
言词证据主要包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解以及鉴定意见四种。与此相关的取证措施主要有讯问、询问和司法鉴定。为解决司法实践中的“作证难”问题，我国2012年刑诉法出台了一系列的证人保护措施，有其积极作用。但立法关注的重点是犯罪嫌疑人的权益维护问题，特别是如何遏制刑讯逼供的问题，于是两高三部经过多年的经验积累，吸取了前期的研究成果，在2012年刑诉法中增加了有关遏制刑讯逼供的内容，从根本上解决了“由供到证”的弊端，笔者认为主要体现在以下三个方面：
第一，强制措施与侦查讯问。强制措施尽管是一种人身保全措施，但与获取犯罪嫌疑人口供密切相关，因而也是立法关注的重点。这次刑诉法修正，依然遵循先例，把拘传列到讯问犯罪嫌疑人这一节，可见拘传的根本目的是将犯罪嫌疑人带至侦查机关进行讯问。刑诉法第117条明确了拘传延至24小时的条件，但也强调应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。
在羁押期间，刑诉法第83条规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。”第116条规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”笔者认为，上述规定如果辅以羁押期间的人身检查制度，应该说能起到遏制刑讯逼供的效果。
第二，录音录像与侦查讯问。刑诉法第121条增加了有关讯问过程进行录音或者录像的内容。最早的全程录音录像是从看守所试点的，后来又前移到侦查讯问的环节，如今有条件的地方，要求出警也要录音录像。目前公安部、最高检在全国各地试点反酷刑，例如采取“被动录像”的方法让侦查人员无法控制录像。目前为防止上有政策、下有对策现象的发生，公检法都在其文件中制定了有关视听资料的审查、判断标准。
第三，非法言词证据排除与侦查讯问。非法言词证据排除应当是遏制刑讯逼供的利器，各界对此持赞同观点，笔者这里不再赘述。陈光中教授提出连续审讯超过24小时就算刑讯逼供，口供应当排除，笔者认为是有道理的。
通过上述分析，笔者认为我国在遏制刑讯逼供方面已经取得了巨大的进步。除此之外2012年刑诉法第50条还增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，尽管还未确立相关配套措施，但侦查机关应当未雨绸缪，在讯问技巧和效率上下工夫，而不应克减犯罪嫌疑人的相关权利。对于这一点台湾的做法值得借鉴。
（二）实物证据的收集
凡是能够证明案件情况的事实是通过物品的外部形态特征或者记载的内容思想表现出来的证据，称为实物证据。据此物证、书证、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录以及视听资料、电子数据都可以列入到实物证据的范畴。其中，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录属于派生证据，都是由侦查机关在侦查活动中制作而成，有其相似之处；物证、书证、视听资料、电子数据属于原始证据，都是通过查封、扣押、冻结的方式保全证据。2012年刑诉法修正的相关内容表现如下：
1.查封、扣押、冻结
第一，刑诉法第139条增加了有关查封的规定，是回应实践、确保侦查行为合法的需要；将查封、扣押的对象从“物品、文件”改为“财物、文件”，充分说体现了物证的财产属性；将“在勘验、搜查中发现的”修正为“在侦查活动中发现的”更加符合侦查实践。
第二，刑诉法第142条将查询、冻结的客体由“存款和汇款”扩大为“存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产”，对于打击犯罪、为国家和被害人挽回损失，具有重要的意义。
第三，增加了有关非法查封、扣押、冻结的申诉、控告规定。主要包括：应当退还取保候审保证金不退还的；对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；应当解除查封、扣押、冻结不解除的；贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。这对于解决侦查行为不可诉起到了一定的救济作用。
2.技术侦查措施
技术侦查措施入律无疑具有重要的意义，但是技术侦查措施的证据问题一直是困扰司法实践的难题。由于通过监听获得的录音无疑是视听资料，密搜密取、控制下交付取得的物品是物证或书证，故将其列入实物证据的范畴。但笔者对《公安机关办理刑事案件程序规定》中有关证据使用的内容持不同见解。
笔者认为按照立法本意，只有危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪这四类案件可以利用技术侦查措施收集证据；对于为了抓捕而使用的技侦手段非常有限，主要是定位技术，即使采用监听，如果不是上面四类案件，获得的信息也不能作为证据使用。否则的话，立法对技术侦查措施适用情形进行分类就丧失了意义；尤其是在当前取证难的情形下，也可能为获取证据而导致技术侦查措施的滥用。
3.非法实物证据排除
对于非法言词证据排除，学界和实务界基本达成共识，并无太大争议，而对于非法实物证据的附条件排除，则引起了各界的热议。不可否认非法实物证据排除在我国司法体制下是很难落到实处的。从美国非法证据排除规则的发展史上来看，以遏制警察非法行为为出发点或者主要目的，排除证据往往徒劳无功，排除规则在遏制警察非法行为方面有着天然的局限。
对于非法实物证据排除如何构建，由于文体所限笔者这里不再赘述。但是非法实物证据排除规则的完善是迟早的事情。对于侦查机关而言，在已经初步建立内部审查控制机制的基础上，结合刑诉法修改，进一步加强对侦查取证的内部控制，加强证据的审查判断，主动排除非法证据，不仅是司法公正的要求，也是提升侦查机关执法能力、社会权威的重要手段。四、人权保障视野下的侦查取证
诚然侦查取证的内容不仅限于上述阐释；法律的粗疏也给了公权力机关钻漏洞的可能；同时由于侦查取证手段有限，造成嫌疑人难以得到有效的惩罚的案件也不在少数。因此在2012年刑诉法将“尊重和保障人权”写入之后，我们有必要以人权保障为评价尺度，切实转变侦查取证模式和理念，以弥补立法之不足。
（一）自由裁量权要以人权保障为标准
以任意侦查为原则、强制侦查法定是法治国家刑事侦查的一项基本原则。强制侦查法定，就是要做到有法必依、执法必严和违法必究；然而任意侦查并非有法可依所能解决的问题。按照现代警务模式的基本要求，警察执法质量的评价标准以犯罪态势、治安态势为出发点，侧重因地制宜的策略安排，更加追求办案效率与社会效果，因此是动态、流动的标准，是以警察拥有比较充分的自由裁量权为基础的。豒可见司法实践中侦查取证的自由裁量权并不仅限于任意侦查，强制侦查中也存在大量的自由裁量问题。具体而言就是如何合理选择侦查取证措施和方法。
考察域外侦查自由裁量之限制，大多以比例原则为判断标准，“强调目的与手段间之均衡。而其主要功能，在积极层面，乃在于对对国家行为之设限；在消极层面，则系为使人民基本权利获得最大扩张。而对国家行为之限制，尤其是对过量之防范，乃具有实现公平正义之意义。”豓尽管我国刑诉法尚未确立比例原则，但如果以人权保障为出发点来选择合理的侦查措施，亦可达其功效。例如在非紧急的情形下搜查、讯问、询问可以不在夜间进行；侦查取证尽量不干扰当事人正常的生活、生产，尽量避免对当事人带来负面的社会影响；可以用拍照、复印等方式提取证据的，尽量避免扣押原物证、书证；对于涉案的生产用车辆、原材料，如果能提供财产担保的，在勘验检查后可以不予扣押，等等。
（二）丰富和完善侦查取证措施
托马斯·杰斐逊说过，，“没有哪个社会可以制订一部永远适用的宪法，甚至一条永远适用的法律”。魔高一尺道高一丈，随着犯罪手段的多样化，侦查取证措施的丰富和完善也势在必行。例如暂扣许可证或执照、责令停产停业在我国是一种行政措施，在刑诉法上并没有规定，但从国外司法实践来看，限制执业资格可以作为一种强制性措施而存在。又如目前很多财产型犯罪，尤其是与洗钱犯罪有关的上游犯罪，望风而逃、转移财产的现象十分突出，大量涉案财产被转移到境外。然而这些案件往往十分复杂、隐蔽性较强，即使侦查机关介入短期内要想彻底查清也非易事，而依靠国务院反洗钱行政主管部门的力量和措施严重制约了侦查机关的效率，因此我国有必要赋予侦查机关临时冻结措施。
然而这是一个渐进的过程，司法实践中层出不穷的技战法也正体现了我国立法落后于实践的状况。对于如何丰富和发展侦查取证措施，笔者认为需要遵循以下步骤：
首先，我们应当以人权保障为评价维度，总结经验和教训，进行大量调查研究，为侦查取证理论创制提供必要的现实基础；其次，我们应当建立试点机制，用以验证侦查取证方式、方法的可靠性和有用性；最后，我们才能将侦查取证研究成果提交给立法者申请转化成立法。
总之，人权保障不是写在纸上的口号，而应存在于鲜活的司法实践中。司法改革的经历告诉我们，只有切实树立人权保障的侦查取证观，才能实现人权保障与打击犯罪双丰收，维护侦查机关公正、廉明的社会形象。
注释：
张玉镶，文盛堂.当代侦查学.北京：中国检察出版社.1999.28.
陈光中，徐静村.刑事诉讼法学.北京：中国政法大学出版社.1999.283.
李心鉴.刑事诉讼构造论.北京：中国政法大学出版社.1997.87.
陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题.北京：中国政法大学出版社.2000.263.
何家弘.证据调查实用教程.北京：中国人民大学出版社.2000.175-176.
马明亮.非法证据排除规则与警察自由裁量权.政法论坛.2010（4）.136.
[台]林钰雄.刑事诉讼法（上）.台北：元照出版有限公司.2004.275-276.
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