目前我国的非法证据排除规则是否适用于私人违法取证尚不明确，导致司法实践中对这一问题的处 理无法可依。通过结合域外的经验以及我国司法实践中辩方在取证举证上仍处于弱势地位的现实状 况，对于私人以违法方式取得的证据以不排除为原则可能更为合理。在这一原则下应兼顾公民隐私 权的保护和被告人的权利保护。这样的做法不但可以与新《刑事诉讼法》的内容协调一致，还顾及了 我国目前私人取证的极大需求和弱势地位，同时也不致一味采纳所有违法取得的证据而造成更大的 侵权。此外，一些相关的制度措施也必须完善，以期在明确易行地解决私人违法取证问题的同时，也 能够预防未来的私人违法取证现象。
一、问题的提出
私人违法取证在现代刑事诉讼中本不会引发过多争议。 由于国家追诉机关有取证优势，为了保障被追诉人的辩护权， 必须确保被追诉一方在有权取证的同时还能够从对方那里 获得有利于本方的证据，如果该证据没有被对方掌握,应当授 予其申请法院来调取有利于本方的证据的权利。因此对于私 人来说，通常没有必要违法取证。
但是我国的情况却大不相同。立法上一方面随着证据裁 判原则的确立，证据越来越得到重视;另一方面，证据开示制 度和类似强制条款的制度却没有建立起来。尽管律师“阅卷 难、取证难”，要求改革的呼声持续高涨,2012年新通过的《刑 事诉讼法》也只是在有关阶段律师阅卷的范围上有所扩大， 既没有关注实践中对私人取证的需求而扩大律师的取证权 与《律师法》保持一致，也没有切实赋予辩方通过中立方得到 有利证据的权利以及被拒绝后提起救济的权利。
新《刑事诉讼法》关于非法证据排除的条文含混地将这 一规则限于对控方证据的审査。立法上的不明确直接导致实 践中对私人违法取得的证据的随意处理，同时还存在一种倾 向，即对于辩方提供的私人取得的证据，如果可能存在违法则 极易被排除,如果取证程序的合法性存在争议,实质上法院通 常会以“不能与其他证据相互印证”等方式来将该份证据排 除。相反，侦查人员向公民收集的证据,即使由该公民违法取得,也常常被法院采纳，或者通过其他的方式认定该证据所证 明的内容（如本文第四部分案例一中的情形）。这种倾向不 但加剧了控辩双方的力量悬殊,而且使得审判完全建立在控 方证据的基础上，既不利于案件的真实查明，也不利于对被追 诉人的保护。
本文旨在对私人违法取得证据的排除问题进行初步探 讨，主要涉及此类证据是否应当排除，应当怎样排除的问题。
二、私人违法取证范围的界定
“任何科学理论都必须有确定的外延和边界，也就是要 有明确的适用范围”，一项理论的研究者应当能够告诉后来 者“该理论具有哪些局限性，以及该理论在哪些场合下是不 适用的”。⑴426 _427虽然本文仅作初步探讨，但是仍然希望通过 限定讨论的范围来使笔者提出的解决思路更具有针对性和有 效性。
第一,本文以刑事诉讼中的公诉案件为讨论范围。民事 诉讼中对于私人违法取证问题会根据《最高人民法院关于民 事诉讼证据的若干规定》第六十八条处理,但刑事诉讼中对 哪些主体取得的证据能够适用排除规则的问题并未明确。理 论上“非法证据排除所针对的仅仅是控方所取得的证据”这 一观念已经被普遍认可,且在新《刑事诉讼法》中也基本将非 法证据排除限定于公诉方提出的证据上，但是《关于办理刑 事案件排除非法证据若干问题的规定》第十三条为将非法证
据排除规则适用于辩方证据留下了空间（“庭审中，检察人 员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被 害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法 性予以证明。对前款所述证据,法庭应当参照本规定有关规 定进行调查”）。可见在刑事诉讼中这一问题仍不明确。由 于自诉案件中不存在侦查机关取证与私人取证的对比，所以 本文的讨论以刑事诉讼中的公诉案件为主。
第二, “私人”与公职人员相对。“公职人员”指所有具有 发现案件事实性质的职能的公职人员。但如果是公务员在其 职能以外以个人名义取证，如作为被害人录下与犯罪分子的 电话，就属于私人取证。需要注意的是,公权力机关指使或委 派私人取证，仍然属于公权力机关的行为。因为该行为并非 出于私人本人的意愿，私人仅成为公权力机关的取证工具。 具体而言,本文的“私人”包括辩护律师、与案件有关的个人 和其他与案件无关的公民。与案件无关的公民主要是指本身 与该案无关，并不是以为该案取证为目的而有意或无意取得 证据的普通公民。这些公民与刑事案件发生联系，主要是因 为侦查机关根据现行《刑事诉讼法》第四十三条和四十五条 的规定,有权向任何了解案情的公民收集证据。实践中这种 案外人得到证据的情形多涉及公民的隐私权，其他的违法犯 罪行为较少。
第三，对于“违法”，本文仅讨论侵犯公民合法权益的情 形。“违法”包括违反实体法、程序法及各种行政法规等的情 形。[2]这诚然是“违法”的广义范围，但是笔者认为，排除证据 是査明案件事实的阻碍,所以讨论私人“违法”的范围不宜过 宽。
第四，本文关注的排除原因来自于证据的取得程序，而不 包括其他因素造成的不合法情形。我国目前已经初步确立的 意见证据规则以及最佳证据规则等，可能依据证据的内容或 形式进行排除,但是本文仅打算讨论关注取证程序的非法证 据排除规则是否适用于私人违法取证的问题。
综上，本文主要讨论的是,在刑事诉讼的公诉案件中，公 民通过侵犯公民合法权利的违法手段取得的证据,应否排除 以及如何排除的问题。
三、比较法视野下的处理模式
目前对这一问题的研究主要集中于比较法的考察上。但 是由于多以外国的规则与制度为出发点，仅问“国外有哪些 规则来规范私人违法取证问题”，结论往往是各国规则制度 大不相同，难以取舍借鉴。“只有那些完成相同任务，具有相 同功能的事物才是可以比较的”，[3]46因此“必须从纯粹功能 的角度提出，应探讨的问题在表述时必须不受本国法律制度 体系上各种概念所拘束”[3]47。结合本文，我们考察的出发点 应当是“对于私人违法取证是否排除的问题，国外是怎样处 理的？ ”跳出具体的规则而从所解决的问题出发，我们就会发 现,不同国家对这一问题的处理,在规则迥然不同的外观下， 有某些共通之处。