试析国家出资企业中国家工作人员身份的认定
[摘 要]文章从剖析国家出资企业的概念入手，结合对刑法中国家工作人员身份认定问题的分析，以及对国家出资企业中的从事公务与委派等关键点的阐述，为国家出资企业中国家工作人员身份的认定提供了新思路。
[关键词]国家出资企业；国家工作人员；身份认定
国家工作人员职务犯罪属于身份犯，在司法实践领域对该类犯罪中国家工作人员身份的认定，一直存在不少的分歧，尤其当国家出资企业中的工作人员作为犯罪主体时，其身份认定更是难点。这种分歧，不仅是此罪与彼罪在罪名上的区别，而且还影响着立案管辖，以及查办职务犯罪的侦查方向和深入程度。
本文试着从当前的刑法理论以及司法实践经验出发，首先对国家出资企业的概念进行厘清，接着对国家工作人员的身份进行界定，进而对从事公务与委派等要点进行探讨，以期解决国家出资企业中国家工作人员身份的认定问题。
一、国家出资企业的概念
随着我们国家社会主义市场经济体制的不断完善，有相当一部分的国有企业都改制成为了国有控股、参股企业（公司），没有改制的国有独资企业、国有独资公司越来越少，在这个过程中也就产生了国家出资企业这一概念。相较于原来的国有企业，国家出资企业这一新提法表现出了与时俱进的特点，其不仅涵盖范围更广，而且更加突出了国家作为企业出资人的地位。
2008年10月第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《企业国有资产法》，第一次在法律中明确了国家出资企业的概念，该法第五条规定“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。据此可以看出，国家出资企业的形式有四类，国家作为投资主体是这四类企业、公司的共同必备条件。2010年11月，最高人民法院与最高人民检察院联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条第一款，①对国家出资企业作出了与《企业国有资产法》相一致的规定。
虽然在法律层面对国家出资企业的概念已经有了明确的定义，但在刑事司法实践中如何具体理解和认定国家出资企业，目前仍有不同的看法，主要表现为以下三种意见：第一种意见认为，国家出资企业应当严格限定为国有资本直接出资设立的企业，对国有资本间接出资设立的企业，比如国有资本直接出资设立的企业再出资设立的子公司，甚至子公司再出资设立的子子公司以及之后出资设立的一系列公司等，则不纳入国家出资企业的范畴。第二种意见认为，除国有资本直接出资设立的企业以外，应当有条件地将国有资本间接出资设立的国家控股型的企业，比如国有资本直接出资设立的企业再出资设立的国家控股型的子公司等，也认定为国家出资企业。第三种意见认为，无论国有资本是直接出资还是间接出资，只要企业中含有国有资本的成分， ，不管份额大小，都应当认定该企业为国家出资企业。
笔者赞同第三种意见，因为只有不区分企业是国有资本直接出资设立的还是间接出资设立的、也不区分企业中国有资本的份额有无达到控股的程度，才有利于对国有资产的保护。当然，也有异议者认为，如此理解和认定国家出资企业，会扩大国家工作人员的范围，打击面也会随之扩大，其实异议者的这种担心完全没有必要，国家出资企业的认定与国家工作人员的认定是两个层面的问题，国家出资企业中的工作人员并不必然就是国家工作人员，如此理解和认定国家出资企业，并不会存在扩大国家工作人员的范围和扩大打击面的问题。
二、国家工作人员的界定
（一）刑法中的国家工作人员
何为刑法中的国家工作人员呢？《刑法》第九十三条作了具体规定“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。从中可以归纳出，刑法中的国家工作人员共分为四种情形：国家机关中从事公务的人员；国有单位中从事公务的人员；国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。第一种情形是标准的国家工作人员，后三种情形是以国家工作人员论的准国家工作人员， ，这四种情形的人员都是“从事公务”的人员，这也是他们的共同特征。
1.国家机关工作人员的认定
根据宪法和法律的有关规定，国家机关工作人员是指中国共产党各级机关，国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关以及人民政治协商会议各级机关中从事公务的人员。
2.准国家工作人员的认定
（1）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员的认定
能否对这类人员作出准确的认定，关键在于能否准确理解国有公司、企业、事业单位、人民团体即国有单位的含义。笔者认为，只有全资国有的单位才属于刑法意义上的国有单位，其他均属非国有单位。
以刑法中的国有公司、企业为例，其范围应仅限于国有独资企业与国有独资公司，而不应包括国有资本控股公司与国有资本参股公司。因为只有国家出资企业才既包括国有独资企业与国有独资公司，又包括国有资本控股公司与国有资本参股公司，而国家出资企业与国有公司、企业属于两个不同的概念。可以这么说，国家出资企业是上位概念，国有公司、企业是下位概念，国有公司、企业是国家出资企业的一部分。这一点从最高人民法院的司法解释也可以得到印证，2001年5月最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”。这一规定实质上说明了国有资本控股公司与国有资本参股公司，并不属于刑法中的国有公司、企业。同样，在认定国有事业单位、人民团体时也是如此，即在事业单位、人民团体的资本构成中只要有非国有性质的资本，就一概不能认定其为国有单位。
（2）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定
国家机关、国有公司、企业、事业单位等国家机关或国有单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体等非国有单位从事公务的人员，包括国家机关或国有单位为参与国有资本出资设立的非国有单位的管理而委派从事公务的人员，以及国家机关或国有单位为了加强对没有国有资本出资的非国有单位工作的指导、监督而委派从事公务的人员。
对此类人员的认定，重点在于对委派要正确把握。所谓委派，即委任、派遣，对其的把握，需要注意以下几方面：①委派是由国家机关或国有单位即委派单位作出的，受委派者代表委派单位在非国有单位即被委派单位从事公务。②委派的形式多种多样。包括事前、事中的提名、推荐、指派、任命，也包括事后的认可、同意、批准等；既可以是书面的，也可以是口头的；被委派单位的选举或聘任不能否定委派单位委派的性质。③受委派者不论来源。他们可能是原来就在委派单位中从事公务的人员，也可能是为了委派需要而由委派单位临时招聘或雇用之后加再以委派的人员。④受委派者必须是代表委派单位在被委派单位从事组织、领导、监督、经营、管理等公务，而非从事劳务性或技术性等事务。
（3）其他依照法律从事公务的人员的认定
“其他依照法律从事公务的人员”是一个兜底性规定，具体指的又是哪些从事公务的人员？法律没有也难以一一作出规定。尽管全国人大常委会对此作出了立法解释，②但只是认定村民委员会等村基层组织人员协助政府从事7项行政管理工作时，属于其他依照法律从事公务的人员。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）也只列明了4种具体情形，并且在最后一种情形中是以“其他由法律授权从事公务的人员”进行表述，表明其也没有完全列明所有情形。不过相较于全国人大常委会的立法解释，《纪要》对其他依照法律从事公务的人员的规定范围更广，比如，立法解释只涉及到了农村村民委员会等村基层组织人员，而《纪要》还包括了城镇居民委员会等城镇基层组织人员、履行职责的人大代表、履行职责的人民陪审员等。
（二）国家出资企业中的国家工作人员
国家出资企业中的国家工作人员，可以根据国家出资企业的类型，一分为二的来看待。如前文所述，国家出资企业分为国有独资公司、国有独资企业、国有资本控股公司、国有资本参股公司四类，国有独资公司、国有独资企业属于刑法中的国有公司、企业范畴，国有资本控股公司、国有资本参股公司属于刑法中的非国有公司、企业范畴。
根据《刑法》第九十三条对于国有公司、企业中的国家工作人员的规定，在国有独资公司、国有独资企业中从事公务的人员即属于国家工作人员，这一点是通识，也没有什么争议。
同理，根据《刑法》第九十三条对于非国有公司、企业中的国家工作人员的规定，只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位即国家机关或国有单位委派，在国有资本控股公司、国有资本参股公司中从事公务的人员才属于国家工作人员。这一点在之前的司法实践中存在一些分歧，争论的焦点主要在于委派的主体是否仅限于国家机关和国有单位，为此《意见》在第六条适度的将委派的主体进行了扩张解释，明确把“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”也纳入委派主体的范围，解决了这一分歧（关于国家出资企业中的委派，笔者在下文中另作论述）。
三、从事公务与委派
从事公务与委派，是探究国家工作人员身份认定问题时需要着重研讨的两个要点，也是司法实践中争论较多的两大难点。基于本文的侧重点和限于篇幅，笔者在这里只对国家出资企业中国家工作人员的从事公务和委派进行探讨。
（一）关于从事公务
从《刑法》第九十三条可以发现，无论哪类国家工作人员，他们都有一个共同的特征，即从事公务，作为国家出资企业中的国家工作人员，同样也具备从事公务这一特征。那对国家出资企业中国家工作人员的从事公务具体需要如何把握？
首先，要正确理解国家出资企业中国家工作人员所从事公务的含义。根据《纪要》对从事公务的解释，所谓“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。”《意见》第六条将受委派的国家工作人员在国有资本控股公司、国有资本参股公司所从事的公务活动明确为“组织、领导、监督、经营、管理工作”。综合来看，国家出资企业中国家工作人员的从事公务应当定义为，代表国家在国家出资企业中从事组织、领导、监督、经营、管理等工作。
其次，要准确领悟国家出资企业中国家工作人员所从事公务的内涵。判断国家出资企业中的国家工作人员是否从事公务，除了要看其是否从事组织、领导、监督、经营、管理等工作以外，还要看其从事上述工作时是否具有国家代表性，即是否是国家权力或国家权力的派生权力的一种体现。国家出资企业中国家工作人员的从事公务，其本质内涵其实是为了对国有资产进行保值、增值，是国家意志的一种显现。
再次，要精确区分从事公务与从事劳务、从事私务的差别。劳务，是指直接从事具体的物质生产或社会服务性的勤杂工作，从事劳务与从事组织、领导、监督、经营、管理等工作没有直接联系，其不具有从事公务的性质。私务，是指以个人名义， ，代表个人并为个人利益而进行的活动，从事私务有着明确的个人目的性。可以看出，从事劳务与从事私务，都不是行使国家权力的活动，都不具备国家代表性，这也是二者与从事公务最大的区别。
（二）关于委派
国家出资企业中国家工作人员的委派，只存在于国有资本控股公司、国有资本参股公司中的国家工作人员身上，在当前司法实践中，对国家出资企业中国家工作人员的委派进行界定时，主要的参考依据是《意见》第六条。根据委派主体的不同，国有资本控股公司、国有资本参股公司中国家工作人员的委派可以分为两类，即直接委派和间接委派，下面分别进行阐述。1.直接委派
《意见》第六条第一款规定“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”。该条款规定的委派主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位，对照《刑法》第九十三条以及《纪要》③中有关委派主体的规定，可以看出这类委派与通常意义上的委派在含义上是基本相同的。
这类委派，暂且称之为直接委派或一次委派，在对其界定时，除了要准确把握委派的主体，还要正确理解委派的形式。《意见》第六条第一款中，以列举方式明确了委派的几种形式，如“提名、推荐、任命、批准”，同时采用“等”来表述，说明委派的形式并不仅限于条款规定的这几种，尤其是条款同时还规定了“具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”，可见对于委派形式的理解，我们不能拘泥于陈旧的思维，也不能僵化地从字面意思上去解读。不妨这么认为，在直接委派中，其形式是多种多样的，可以是事前、事中的提名、推荐、指派、任命等，也可以是事后的认可、同意、批准等，可以是书面的，也可以是口头的。也就是说对这类委派的界定，不能依据具体的任命机构和程序这一形式，而是应看受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务这一实质。
2.间接委派
《意见》第六条第二款规定“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”。该条款规定的委派主体是国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，在实践中该组织的成员经常是直接委派类的国家工作人员，故对于这类委派，可以称之为间接委派或二次委派、转委派。
结合直接委派来看，《意见》在第六条第二款中对委派主体作了适度的扩张解释，明确肯定了间接委派在法律上的意义，这是《意见》对委派主体问题的一大突破，不仅平息了之前在此问题上存在的争议，而且对司法实践具有很强的指导性。《意见》之所以对委派主体作适度的扩张解释，承认间接委派从事公务的人员，也属于国家工作人员。主要是考虑：（1）仅仅将受直接委派从事公务的人员认定为国家工作人员，这种对国家工作人员的认定范围过于狭窄，不利于对国有资产的保护。（2）根据党管干部的组织原则，改制后的国有资本控股公司、国有资本参股公司中一般设有党委，并由本级或者上级党委决定人事任免。（3）以国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织作为国家机关、国有公司、企业、事业单位的延伸和行为人在国有资本控股公司、国有资本参股公司中的行为与国家机关、国有公司、企业、事业单位之间有无关联性的联结点，既反映了当前国家出资企业的经营管理实际，又体现了从事公务活动这一认定国家工作人员的实质要求。④
对于间接委派的界定，关键之处在于要正确解读国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织的含义，根据《意见》起草者的解释，这里所谓的“组织”，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。⑤笔者认为，如此解释比较符合现阶段国家出资企业的实际情况，，改制后的国有资本控股公司、国有资本参股公司中，一般都设有党委，并由本级或上级党委决定人事任免，公司中的管理人员，虽然形式上是以公司或董事会的名义聘任、任命，但其任职实质上是由党委或党政联席会研究决定的，所以，将上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会作为负有管理、监督国有资产的组织，既符合《意见》的精神，也便于操作。也有观点提出，在国有资本控股公司、国有资本参股公司中国有资产和非国有资产都属于公司资产，管理、监督公司资产的组织如董事会、监事会同时对国有资产也进行了管理、监督，理应同党委、党政联席会一并作为间接委派的主体。其实，这种观点有失偏颇，董事会、监事会考虑的只是企业自身和股东的利益，其虽然在客观上或多或少地从事了管理、监督国有资产的活动，但这只出于对公司资产管理、监督时的附带行为，在其主观上缺乏党委、党政联席会那样从事公务的意识。
[注释]
①《意见》第七条第一款“本意见所称‘国家出资企业’，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”
②即全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》。
③……只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位……
④⑤刘为波：《<关于国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>的理解与适用》。
[作者简介]张健健，男，浙江台州人，台州市椒江区人民检察院。
[关键词]国家出资企业；国家工作人员；身份认定
国家工作人员职务犯罪属于身份犯，在司法实践领域对该类犯罪中国家工作人员身份的认定，一直存在不少的分歧，尤其当国家出资企业中的工作人员作为犯罪主体时，其身份认定更是难点。这种分歧，不仅是此罪与彼罪在罪名上的区别，而且还影响着立案管辖，以及查办职务犯罪的侦查方向和深入程度。
本文试着从当前的刑法理论以及司法实践经验出发，首先对国家出资企业的概念进行厘清，接着对国家工作人员的身份进行界定，进而对从事公务与委派等要点进行探讨，以期解决国家出资企业中国家工作人员身份的认定问题。
一、国家出资企业的概念
随着我们国家社会主义市场经济体制的不断完善，有相当一部分的国有企业都改制成为了国有控股、参股企业（公司），没有改制的国有独资企业、国有独资公司越来越少，在这个过程中也就产生了国家出资企业这一概念。相较于原来的国有企业，国家出资企业这一新提法表现出了与时俱进的特点，其不仅涵盖范围更广，而且更加突出了国家作为企业出资人的地位。
2008年10月第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《企业国有资产法》，第一次在法律中明确了国家出资企业的概念，该法第五条规定“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。据此可以看出，国家出资企业的形式有四类，国家作为投资主体是这四类企业、公司的共同必备条件。2010年11月，最高人民法院与最高人民检察院联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条第一款，①对国家出资企业作出了与《企业国有资产法》相一致的规定。
虽然在法律层面对国家出资企业的概念已经有了明确的定义，但在刑事司法实践中如何具体理解和认定国家出资企业，目前仍有不同的看法，主要表现为以下三种意见：第一种意见认为，国家出资企业应当严格限定为国有资本直接出资设立的企业，对国有资本间接出资设立的企业，比如国有资本直接出资设立的企业再出资设立的子公司，甚至子公司再出资设立的子子公司以及之后出资设立的一系列公司等，则不纳入国家出资企业的范畴。第二种意见认为，除国有资本直接出资设立的企业以外，应当有条件地将国有资本间接出资设立的国家控股型的企业，比如国有资本直接出资设立的企业再出资设立的国家控股型的子公司等，也认定为国家出资企业。第三种意见认为，无论国有资本是直接出资还是间接出资，只要企业中含有国有资本的成分， ，不管份额大小，都应当认定该企业为国家出资企业。
笔者赞同第三种意见，因为只有不区分企业是国有资本直接出资设立的还是间接出资设立的、也不区分企业中国有资本的份额有无达到控股的程度，才有利于对国有资产的保护。当然，也有异议者认为，如此理解和认定国家出资企业，会扩大国家工作人员的范围，打击面也会随之扩大，其实异议者的这种担心完全没有必要，国家出资企业的认定与国家工作人员的认定是两个层面的问题，国家出资企业中的工作人员并不必然就是国家工作人员，如此理解和认定国家出资企业，并不会存在扩大国家工作人员的范围和扩大打击面的问题。
二、国家工作人员的界定
（一）刑法中的国家工作人员
何为刑法中的国家工作人员呢？《刑法》第九十三条作了具体规定“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。从中可以归纳出，刑法中的国家工作人员共分为四种情形：国家机关中从事公务的人员；国有单位中从事公务的人员；国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。第一种情形是标准的国家工作人员，后三种情形是以国家工作人员论的准国家工作人员， ，这四种情形的人员都是“从事公务”的人员，这也是他们的共同特征。
1.国家机关工作人员的认定
根据宪法和法律的有关规定，国家机关工作人员是指中国共产党各级机关，国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关以及人民政治协商会议各级机关中从事公务的人员。
2.准国家工作人员的认定
（1）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员的认定
能否对这类人员作出准确的认定，关键在于能否准确理解国有公司、企业、事业单位、人民团体即国有单位的含义。笔者认为，只有全资国有的单位才属于刑法意义上的国有单位，其他均属非国有单位。
以刑法中的国有公司、企业为例，其范围应仅限于国有独资企业与国有独资公司，而不应包括国有资本控股公司与国有资本参股公司。因为只有国家出资企业才既包括国有独资企业与国有独资公司，又包括国有资本控股公司与国有资本参股公司，而国家出资企业与国有公司、企业属于两个不同的概念。可以这么说，国家出资企业是上位概念，国有公司、企业是下位概念，国有公司、企业是国家出资企业的一部分。这一点从最高人民法院的司法解释也可以得到印证，2001年5月最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”。这一规定实质上说明了国有资本控股公司与国有资本参股公司，并不属于刑法中的国有公司、企业。同样，在认定国有事业单位、人民团体时也是如此，即在事业单位、人民团体的资本构成中只要有非国有性质的资本，就一概不能认定其为国有单位。
（2）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定
国家机关、国有公司、企业、事业单位等国家机关或国有单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体等非国有单位从事公务的人员，包括国家机关或国有单位为参与国有资本出资设立的非国有单位的管理而委派从事公务的人员，以及国家机关或国有单位为了加强对没有国有资本出资的非国有单位工作的指导、监督而委派从事公务的人员。
对此类人员的认定，重点在于对委派要正确把握。所谓委派，即委任、派遣，对其的把握，需要注意以下几方面：①委派是由国家机关或国有单位即委派单位作出的，受委派者代表委派单位在非国有单位即被委派单位从事公务。②委派的形式多种多样。包括事前、事中的提名、推荐、指派、任命，也包括事后的认可、同意、批准等；既可以是书面的，也可以是口头的；被委派单位的选举或聘任不能否定委派单位委派的性质。③受委派者不论来源。他们可能是原来就在委派单位中从事公务的人员，也可能是为了委派需要而由委派单位临时招聘或雇用之后加再以委派的人员。④受委派者必须是代表委派单位在被委派单位从事组织、领导、监督、经营、管理等公务，而非从事劳务性或技术性等事务。
（3）其他依照法律从事公务的人员的认定
“其他依照法律从事公务的人员”是一个兜底性规定，具体指的又是哪些从事公务的人员？法律没有也难以一一作出规定。尽管全国人大常委会对此作出了立法解释，②但只是认定村民委员会等村基层组织人员协助政府从事7项行政管理工作时，属于其他依照法律从事公务的人员。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）也只列明了4种具体情形，并且在最后一种情形中是以“其他由法律授权从事公务的人员”进行表述，表明其也没有完全列明所有情形。不过相较于全国人大常委会的立法解释，《纪要》对其他依照法律从事公务的人员的规定范围更广，比如，立法解释只涉及到了农村村民委员会等村基层组织人员，而《纪要》还包括了城镇居民委员会等城镇基层组织人员、履行职责的人大代表、履行职责的人民陪审员等。
（二）国家出资企业中的国家工作人员
国家出资企业中的国家工作人员，可以根据国家出资企业的类型，一分为二的来看待。如前文所述，国家出资企业分为国有独资公司、国有独资企业、国有资本控股公司、国有资本参股公司四类，国有独资公司、国有独资企业属于刑法中的国有公司、企业范畴，国有资本控股公司、国有资本参股公司属于刑法中的非国有公司、企业范畴。
根据《刑法》第九十三条对于国有公司、企业中的国家工作人员的规定，在国有独资公司、国有独资企业中从事公务的人员即属于国家工作人员，这一点是通识，也没有什么争议。
同理，根据《刑法》第九十三条对于非国有公司、企业中的国家工作人员的规定，只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位即国家机关或国有单位委派，在国有资本控股公司、国有资本参股公司中从事公务的人员才属于国家工作人员。这一点在之前的司法实践中存在一些分歧，争论的焦点主要在于委派的主体是否仅限于国家机关和国有单位，为此《意见》在第六条适度的将委派的主体进行了扩张解释，明确把“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”也纳入委派主体的范围，解决了这一分歧（关于国家出资企业中的委派，笔者在下文中另作论述）。
三、从事公务与委派
从事公务与委派，是探究国家工作人员身份认定问题时需要着重研讨的两个要点，也是司法实践中争论较多的两大难点。基于本文的侧重点和限于篇幅，笔者在这里只对国家出资企业中国家工作人员的从事公务和委派进行探讨。
（一）关于从事公务
从《刑法》第九十三条可以发现，无论哪类国家工作人员，他们都有一个共同的特征，即从事公务，作为国家出资企业中的国家工作人员，同样也具备从事公务这一特征。那对国家出资企业中国家工作人员的从事公务具体需要如何把握？
首先，要正确理解国家出资企业中国家工作人员所从事公务的含义。根据《纪要》对从事公务的解释，所谓“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。”《意见》第六条将受委派的国家工作人员在国有资本控股公司、国有资本参股公司所从事的公务活动明确为“组织、领导、监督、经营、管理工作”。综合来看，国家出资企业中国家工作人员的从事公务应当定义为，代表国家在国家出资企业中从事组织、领导、监督、经营、管理等工作。
其次，要准确领悟国家出资企业中国家工作人员所从事公务的内涵。判断国家出资企业中的国家工作人员是否从事公务，除了要看其是否从事组织、领导、监督、经营、管理等工作以外，还要看其从事上述工作时是否具有国家代表性，即是否是国家权力或国家权力的派生权力的一种体现。国家出资企业中国家工作人员的从事公务，其本质内涵其实是为了对国有资产进行保值、增值，是国家意志的一种显现。
再次，要精确区分从事公务与从事劳务、从事私务的差别。劳务，是指直接从事具体的物质生产或社会服务性的勤杂工作，从事劳务与从事组织、领导、监督、经营、管理等工作没有直接联系，其不具有从事公务的性质。私务，是指以个人名义， ，代表个人并为个人利益而进行的活动，从事私务有着明确的个人目的性。可以看出，从事劳务与从事私务，都不是行使国家权力的活动，都不具备国家代表性，这也是二者与从事公务最大的区别。
（二）关于委派
国家出资企业中国家工作人员的委派，只存在于国有资本控股公司、国有资本参股公司中的国家工作人员身上，在当前司法实践中，对国家出资企业中国家工作人员的委派进行界定时，主要的参考依据是《意见》第六条。根据委派主体的不同，国有资本控股公司、国有资本参股公司中国家工作人员的委派可以分为两类，即直接委派和间接委派，下面分别进行阐述。1.直接委派
《意见》第六条第一款规定“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”。该条款规定的委派主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位，对照《刑法》第九十三条以及《纪要》③中有关委派主体的规定，可以看出这类委派与通常意义上的委派在含义上是基本相同的。
这类委派，暂且称之为直接委派或一次委派，在对其界定时，除了要准确把握委派的主体，还要正确理解委派的形式。《意见》第六条第一款中，以列举方式明确了委派的几种形式，如“提名、推荐、任命、批准”，同时采用“等”来表述，说明委派的形式并不仅限于条款规定的这几种，尤其是条款同时还规定了“具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”，可见对于委派形式的理解，我们不能拘泥于陈旧的思维，也不能僵化地从字面意思上去解读。不妨这么认为，在直接委派中，其形式是多种多样的，可以是事前、事中的提名、推荐、指派、任命等，也可以是事后的认可、同意、批准等，可以是书面的，也可以是口头的。也就是说对这类委派的界定，不能依据具体的任命机构和程序这一形式，而是应看受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务这一实质。
2.间接委派
《意见》第六条第二款规定“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”。该条款规定的委派主体是国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，在实践中该组织的成员经常是直接委派类的国家工作人员，故对于这类委派，可以称之为间接委派或二次委派、转委派。
结合直接委派来看，《意见》在第六条第二款中对委派主体作了适度的扩张解释，明确肯定了间接委派在法律上的意义，这是《意见》对委派主体问题的一大突破，不仅平息了之前在此问题上存在的争议，而且对司法实践具有很强的指导性。《意见》之所以对委派主体作适度的扩张解释，承认间接委派从事公务的人员，也属于国家工作人员。主要是考虑：（1）仅仅将受直接委派从事公务的人员认定为国家工作人员，这种对国家工作人员的认定范围过于狭窄，不利于对国有资产的保护。（2）根据党管干部的组织原则，改制后的国有资本控股公司、国有资本参股公司中一般设有党委，并由本级或者上级党委决定人事任免。（3）以国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织作为国家机关、国有公司、企业、事业单位的延伸和行为人在国有资本控股公司、国有资本参股公司中的行为与国家机关、国有公司、企业、事业单位之间有无关联性的联结点，既反映了当前国家出资企业的经营管理实际，又体现了从事公务活动这一认定国家工作人员的实质要求。④
对于间接委派的界定，关键之处在于要正确解读国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织的含义，根据《意见》起草者的解释，这里所谓的“组织”，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。⑤笔者认为，如此解释比较符合现阶段国家出资企业的实际情况，，改制后的国有资本控股公司、国有资本参股公司中，一般都设有党委，并由本级或上级党委决定人事任免，公司中的管理人员，虽然形式上是以公司或董事会的名义聘任、任命，但其任职实质上是由党委或党政联席会研究决定的，所以，将上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会作为负有管理、监督国有资产的组织，既符合《意见》的精神，也便于操作。也有观点提出，在国有资本控股公司、国有资本参股公司中国有资产和非国有资产都属于公司资产，管理、监督公司资产的组织如董事会、监事会同时对国有资产也进行了管理、监督，理应同党委、党政联席会一并作为间接委派的主体。其实，这种观点有失偏颇，董事会、监事会考虑的只是企业自身和股东的利益，其虽然在客观上或多或少地从事了管理、监督国有资产的活动，但这只出于对公司资产管理、监督时的附带行为，在其主观上缺乏党委、党政联席会那样从事公务的意识。
[注释]
①《意见》第七条第一款“本意见所称‘国家出资企业’，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”
②即全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》。
③……只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位……
④⑤刘为波：《<关于国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>的理解与适用》。
[作者简介]张健健，男，浙江台州人，台州市椒江区人民检察院。
