行政规范性文件的主动公开研究
[摘 要]《政府信息公开条例》的实施对各级政府及其部门及时公开信息规定了强制性的义务，为政府信息公开的实现提供了现实保障。但是，《条例》对主动公开的规定还存在问题，
北京婚外情调查，如主动公开的程序模糊、例外公开的范围界定不清以及主动公开救济缺位等，这些问题严重阻碍了政府主动公开信息。规范政府的主动公开对于建立透明政府起着决定性的作用。
[关键词]规范性文件；主动公开
《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）施行至今已有六个年头，随着对政府信息公开制度研究的不断深入，我国政府主动公开的能力有了显著的提升。1999年初，40多个国家部委启动了政府上网工程。随后，许多行政机关也建立了自己的政府网站。[1]截至2010年12月28日，中央级政府网站有122个，省级政府网站有2314个，地市级政府网站有19033个，县区级以下政府网站有53813个。[2]应该承认，近些年，政府在信息公开方面所做的努力。然而，行政规范性文件的公开仍有很多不尽如人意的地方。本文就实践中存在的问题展开具体的分析。
一、行政规范性文件公开制度的运行状态考察
自《条例》施行以来，全国各级行政机关已公布上万份行政规范性文件，然而，很多行政规范性文件，依然不予公布。有些地方即便公开，也是选择性公开。笔者统计了2013年“国办”、“国办发”文件的公开状况。在51件“国办”文件中，《国务院公报》只刊登了39件，缺12件，中央政府网站只发布了43件，缺8件，另有2件可以从地方政府网站搜索到标题，但有6件连文件名都无法获知。在111件的“国办发”文件中，《国务院公报》只刊登了62件，缺49件，中央政府网站只发布了65件，缺46件，另有37件可以从地方政府网站和其他非正式渠道搜索到标题，但有8件连文件名都无法从网上获知。
从数据上可以反映出如下几个问题：
第一，行政规范性文件的公布比例不高。数据表明，2013年在国务院公报上公开的“国发”文件、“国办发”文件分别占总数的76.47%、55.86%；在中央人民政府网站上公开的“国发”文件、“国办发”文件分别占总数的84.31%、58.56%；未在国务院公报和中央人民政府网站上公开但能通过其他渠道获得的“国办”文件、“国办发”文件分别占总数4%、33.33%；无法获知的“国办”文件、“国办发”文件分别占总数的11.76%、7.2%。
第二，行政规范性文件公布方式混乱。行政规范性文件属于政府主动公开且重点的公开的范围。《条例》第十五条规定了主动公开的方式，即行政机关应当将主动公开的政府信息，通过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开。从统计的结果来看，“国发”、“国办发”在国务院公报和中央人民政府网站上的公开情况不一致，在中央人民政府网站上公布的数量均大于在国务院公报上公布的数量。从此看出，国务院公报上遗漏了相当一部分行政规范性文件。《条例》第十五条只是笼统地列举了几种公开方式，并没有明确这几种公开方式是同时使用还是择一使用，这使得实践中各地行政机关的公布方式不一致，对公众的查阅造成了不便。
第三，不予公布的行政规范性文件管理混乱。我国现行的政府信息公开制度对行政规范性文件并无一律公开的要求，对于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息和危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的行政规范性文件可以不予公布。数据表明，除了国务院公报和中央人民政府网站上公布行政规范性文件，还有一部分未予以公布，这一部分又可以分为两种，一种是未在国务院公报和中央人民政府网站上公开，但能在其他地方政府网站上获取，且能获取到的信息仅限于文件名，序号以及发布日期；另一种则是完全无法获取。由此产生的疑问是，不予以公布的范围是仅限于文件内容还是覆盖整份文件，若范围仅限于文件内容，那么，国务院网站和中央人民政府网站应当公布文件名，若范围覆盖整份文件，那么，地方政府是否涉嫌泄密？显然，如此混乱的公布方式不利于公众的监督。
二、行政规范性文件主动公开的必要性探析
（一）行政规范性文件主动公开抑制“三乱”现象
行政规范性文件的制定中存在“三乱”现象，即制定主体乱、规范的事项乱以及制定程序乱。“三乱”现象的使行政规范性文件违法成为必然。[3]近年来，一些地方陆续对政府文件的制定程序作出规定，但实践中的执行情况并不理想。行政法规、规章尚可依据国务院颁布的《行政法规制度程序条例》和《规章制定程序条例》进行公开，而规章以下的行政规范性文件的制定只能依据《国家行政机关公文处理办法》，而这个办法所规定的只是行政机关公文的种类和格式、行文规则以及公文的收发管理等形式上的问题，对行政规范性文件的公开仅规定公开发布行政机关公文，必须经发文机关批准，在公开的程序方面未作规定。可以说，行政规范性文件处于“无法可管”的状态。[4]面对如此严峻的局面，做好行政规范性文件的公开，预防行政权力的滥用是必不可少的。公开是确保行政信息能够使公民知晓的基础。[5]
（二）行政规范性文件主动公开维护公民合法权益
前些年曾经发生过行政机关以未公布的行政规范性为行政执法依据的案件。例如，江苏一男子跨省购105条香烟自用被烟草专卖局没收，国家烟草专卖局官员表示，内部文件规定个人异地携带卷烟最高限量“50条”，该文件不对外，但对公众有约束力。根据行政法治原则，“对公众有拘束力”的执法依据，必须事先向社会公众公开。行政规范性文件的公开问题，不仅引起了媒体、公众的注意，更引起了地方政府的高度重视。2006年沈阳市市民可以免费开查“红头文件”；北京“红头文件”在书店出卖，2009年广州市政府信息公开查阅中心正式开放，全市86个市级政府部门公开的红头文件都可在此供市民免费查询，等等。这些新闻都为信息公开制度带来了很多积极的信号。
（三）行政规范性文件主动公开是建设服务性政府的必然要求服务型政府是一种全新的政府职能模式，是以社会公众客现需求为尺度，尊重公民意愿，建立和发展广泛的社会回应机制、公共责任机制，努力为公众提供满意的高质量的公共产品和公共服务的现代政府。提高透明度是构建现代服务型政府的必然要求。一直保持神秘的“红头文件”已经逐渐掀起了神秘的面纱。紧接着，还需为行政规范性文件的全面、准确公开，行政规范性文件公开的程序以及发展电子政务等方面多做努力。
三、行政规范性文件公开的法治化建议
（一）制定行政法规规范行政规范性文件的制定和发布
在我国的法律传统中，“重实体， 轻程序”是一个公认的现象。这一点在行政规范性文件的制定过程中也得到了印证。现实中行政规范性文件出现的大量问题都与缺乏行政程序理念有关。就整个行政系统的规则制定活动来说，行政规范性文件的制定程序，在国家层面上除了国务院发布的《国家行政机关公文处理办法》外，没有其他的法律法规进行明确规定，反倒是各级地方政府对此作了规范，但这些规定由于缺乏上位法的统一指导，各行其是，差异较大。从保证国家政令统一的角度看，对各类主体需要按照什么样的程序制定行政规范性文件，国家应当尽快作出统一规范。
（二）规范涉密行政规范性文件的管理
根据《条例》第十四条，行政机关在公开政府信息前，应当依据《保密法》以及其他法律、法规对拟公开的政府信息进行审查。行政规范性文件的公开须符合这一程序，这是与其他行政立法不同的地方。法律、法规和规章作为执法的依据，只有公布了才可以生效。然而，对于行政规范性文件的公布却没有一律公开的要求。原因是行政规范性文件所规定涵盖了诸多领域，其内容难免涉及国家秘密、商业秘密以及个人隐私，要求行政规范性文件一律公开是不现实也是不合理的。因此，做好涉密行政规范性文件的管理极为重要。混乱的管理易导致两种情况的发生，一是由于工作人员的疏漏应当予以公开的行政规范性文件没有公开，基于行政规范性文件的特殊性，公民无法通过申请政府信息公开的方式进行监督；二是由于各地对涉密文件管理的差异，特别是对是否公布文件名的不同态度， ，造成涉密行政规范性文件在下发的过程中泄密。
（三）明确规定行政规范性文件的公开方式
《条例》中的公开方式遵循了一条基本原则：既要方便公众周知，又不能过高增加公开成本和妨碍行政效率。我国大部分地方政府主动公开方式以公报、政府网站和档案馆查询为主。但往往只有在综合了各渠道信息后才能得到一个完全的内容。从推动电子政务与优化行政职能的角度考虑，应该将官方网站公布政府信息作为一项最低要求，，同时还要求政府机关以另外一种传统方式公布，且这两种公布方式所公布的内容是完整的。
（四）完善主动公开的救济机制
对于主动公开政府信息的行为能否起诉，学术界和实务界存在不同意见。第一种意见：能够起诉，无论是主动公开，还是依申请公开，都是条例赋予行政机关的义务，如果公民、法人或者其他组织认为行政机关应当主动公开某些政府信息而没有主动公开，侵犯其合法权益的，可以行政机关不作为为由，向人民法院提起政府信息公开诉讼。[6]第二种意见：能够起诉，但要参考其他国家的做法，在原告资格上限定一定条件。有的主张应当限于侵犯其合法权益，也有人认为限于侵犯其合法权益与依申请公开无从区别，应当限于侵犯其人身权、财产权。第三种意见：直接排除在受案范围之外。理由是，起诉人不具有“诉的利益”，其起诉具有公益诉讼性质，不属人民法院的受案范围。笔者认为，在现有框架下， ，政府没有主动公开，自然就在可以申请公开之列。如果经过申请遭拒绝后再起诉，自然就转化成依申请公开的诉讼了。
[参考文献]
[1]肖卫兵.论我国有局限的推出型信息公开法[J].行政法学研究，2010（3）.
[2]李娜.中国各级政府网站已开通7.5万余个[EB/OL].http：//www.qhnews.com/newscenter/system/2010/12/31/010262959.shtml，2010-12-31.
[3]刘松山.违法行政规范性文件之责任研究[M].中国民主法制出版社，2007.36.
[4]陈新民.中国行政法学原理[M].中国政法大学出版社，2002.128.
[5]朱芒.开放型政府的法律理念和实践（上）——日本信息公开制度[J].环球法律评论，2002（秋）.
[6]黄学贤，梁玥.政府信息公开诉讼受案范围研究[J].法学评论（双月刊），2010（2）.
[作者简介]丁红婷（1990—），女，福建福州人，华东政法大学2012级宪法与行政法学专业研究生，研究方向：行政法。
[关键词]规范性文件；主动公开
《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）施行至今已有六个年头，随着对政府信息公开制度研究的不断深入，我国政府主动公开的能力有了显著的提升。1999年初，40多个国家部委启动了政府上网工程。随后，许多行政机关也建立了自己的政府网站。[1]截至2010年12月28日，中央级政府网站有122个，省级政府网站有2314个，地市级政府网站有19033个，县区级以下政府网站有53813个。[2]应该承认，近些年，政府在信息公开方面所做的努力。然而，行政规范性文件的公开仍有很多不尽如人意的地方。本文就实践中存在的问题展开具体的分析。
一、行政规范性文件公开制度的运行状态考察
自《条例》施行以来，全国各级行政机关已公布上万份行政规范性文件，然而，很多行政规范性文件，依然不予公布。有些地方即便公开，也是选择性公开。笔者统计了2013年“国办”、“国办发”文件的公开状况。在51件“国办”文件中，《国务院公报》只刊登了39件，缺12件，中央政府网站只发布了43件，缺8件，另有2件可以从地方政府网站搜索到标题，但有6件连文件名都无法获知。在111件的“国办发”文件中，《国务院公报》只刊登了62件，缺49件，中央政府网站只发布了65件，缺46件，另有37件可以从地方政府网站和其他非正式渠道搜索到标题，但有8件连文件名都无法从网上获知。
从数据上可以反映出如下几个问题：
第一，行政规范性文件的公布比例不高。数据表明，2013年在国务院公报上公开的“国发”文件、“国办发”文件分别占总数的76.47%、55.86%；在中央人民政府网站上公开的“国发”文件、“国办发”文件分别占总数的84.31%、58.56%；未在国务院公报和中央人民政府网站上公开但能通过其他渠道获得的“国办”文件、“国办发”文件分别占总数4%、33.33%；无法获知的“国办”文件、“国办发”文件分别占总数的11.76%、7.2%。
第二，行政规范性文件公布方式混乱。行政规范性文件属于政府主动公开且重点的公开的范围。《条例》第十五条规定了主动公开的方式，即行政机关应当将主动公开的政府信息，通过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开。从统计的结果来看，“国发”、“国办发”在国务院公报和中央人民政府网站上的公开情况不一致，在中央人民政府网站上公布的数量均大于在国务院公报上公布的数量。从此看出，国务院公报上遗漏了相当一部分行政规范性文件。《条例》第十五条只是笼统地列举了几种公开方式，并没有明确这几种公开方式是同时使用还是择一使用，这使得实践中各地行政机关的公布方式不一致，对公众的查阅造成了不便。
第三，不予公布的行政规范性文件管理混乱。我国现行的政府信息公开制度对行政规范性文件并无一律公开的要求，对于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息和危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的行政规范性文件可以不予公布。数据表明，除了国务院公报和中央人民政府网站上公布行政规范性文件，还有一部分未予以公布，这一部分又可以分为两种，一种是未在国务院公报和中央人民政府网站上公开，但能在其他地方政府网站上获取，且能获取到的信息仅限于文件名，序号以及发布日期；另一种则是完全无法获取。由此产生的疑问是，不予以公布的范围是仅限于文件内容还是覆盖整份文件，若范围仅限于文件内容，那么，国务院网站和中央人民政府网站应当公布文件名，若范围覆盖整份文件，那么，地方政府是否涉嫌泄密？显然，如此混乱的公布方式不利于公众的监督。
二、行政规范性文件主动公开的必要性探析
（一）行政规范性文件主动公开抑制“三乱”现象
行政规范性文件的制定中存在“三乱”现象，即制定主体乱、规范的事项乱以及制定程序乱。“三乱”现象的使行政规范性文件违法成为必然。[3]近年来，一些地方陆续对政府文件的制定程序作出规定，但实践中的执行情况并不理想。行政法规、规章尚可依据国务院颁布的《行政法规制度程序条例》和《规章制定程序条例》进行公开，而规章以下的行政规范性文件的制定只能依据《国家行政机关公文处理办法》，而这个办法所规定的只是行政机关公文的种类和格式、行文规则以及公文的收发管理等形式上的问题，对行政规范性文件的公开仅规定公开发布行政机关公文，必须经发文机关批准，在公开的程序方面未作规定。可以说，行政规范性文件处于“无法可管”的状态。[4]面对如此严峻的局面，做好行政规范性文件的公开，预防行政权力的滥用是必不可少的。公开是确保行政信息能够使公民知晓的基础。[5]
（二）行政规范性文件主动公开维护公民合法权益
前些年曾经发生过行政机关以未公布的行政规范性为行政执法依据的案件。例如，江苏一男子跨省购105条香烟自用被烟草专卖局没收，国家烟草专卖局官员表示，内部文件规定个人异地携带卷烟最高限量“50条”，该文件不对外，但对公众有约束力。根据行政法治原则，“对公众有拘束力”的执法依据，必须事先向社会公众公开。行政规范性文件的公开问题，不仅引起了媒体、公众的注意，更引起了地方政府的高度重视。2006年沈阳市市民可以免费开查“红头文件”；北京“红头文件”在书店出卖，2009年广州市政府信息公开查阅中心正式开放，全市86个市级政府部门公开的红头文件都可在此供市民免费查询，等等。这些新闻都为信息公开制度带来了很多积极的信号。
（三）行政规范性文件主动公开是建设服务性政府的必然要求服务型政府是一种全新的政府职能模式，是以社会公众客现需求为尺度，尊重公民意愿，建立和发展广泛的社会回应机制、公共责任机制，努力为公众提供满意的高质量的公共产品和公共服务的现代政府。提高透明度是构建现代服务型政府的必然要求。一直保持神秘的“红头文件”已经逐渐掀起了神秘的面纱。紧接着，还需为行政规范性文件的全面、准确公开，行政规范性文件公开的程序以及发展电子政务等方面多做努力。
三、行政规范性文件公开的法治化建议
（一）制定行政法规规范行政规范性文件的制定和发布
在我国的法律传统中，“重实体， 轻程序”是一个公认的现象。这一点在行政规范性文件的制定过程中也得到了印证。现实中行政规范性文件出现的大量问题都与缺乏行政程序理念有关。就整个行政系统的规则制定活动来说，行政规范性文件的制定程序，在国家层面上除了国务院发布的《国家行政机关公文处理办法》外，没有其他的法律法规进行明确规定，反倒是各级地方政府对此作了规范，但这些规定由于缺乏上位法的统一指导，各行其是，差异较大。从保证国家政令统一的角度看，对各类主体需要按照什么样的程序制定行政规范性文件，国家应当尽快作出统一规范。
（二）规范涉密行政规范性文件的管理
根据《条例》第十四条，行政机关在公开政府信息前，应当依据《保密法》以及其他法律、法规对拟公开的政府信息进行审查。行政规范性文件的公开须符合这一程序，这是与其他行政立法不同的地方。法律、法规和规章作为执法的依据，只有公布了才可以生效。然而，对于行政规范性文件的公布却没有一律公开的要求。原因是行政规范性文件所规定涵盖了诸多领域，其内容难免涉及国家秘密、商业秘密以及个人隐私，要求行政规范性文件一律公开是不现实也是不合理的。因此，做好涉密行政规范性文件的管理极为重要。混乱的管理易导致两种情况的发生，一是由于工作人员的疏漏应当予以公开的行政规范性文件没有公开，基于行政规范性文件的特殊性，公民无法通过申请政府信息公开的方式进行监督；二是由于各地对涉密文件管理的差异，特别是对是否公布文件名的不同态度， ，造成涉密行政规范性文件在下发的过程中泄密。
（三）明确规定行政规范性文件的公开方式
《条例》中的公开方式遵循了一条基本原则：既要方便公众周知，又不能过高增加公开成本和妨碍行政效率。我国大部分地方政府主动公开方式以公报、政府网站和档案馆查询为主。但往往只有在综合了各渠道信息后才能得到一个完全的内容。从推动电子政务与优化行政职能的角度考虑，应该将官方网站公布政府信息作为一项最低要求，，同时还要求政府机关以另外一种传统方式公布，且这两种公布方式所公布的内容是完整的。
（四）完善主动公开的救济机制
对于主动公开政府信息的行为能否起诉，学术界和实务界存在不同意见。第一种意见：能够起诉，无论是主动公开，还是依申请公开，都是条例赋予行政机关的义务，如果公民、法人或者其他组织认为行政机关应当主动公开某些政府信息而没有主动公开，侵犯其合法权益的，可以行政机关不作为为由，向人民法院提起政府信息公开诉讼。[6]第二种意见：能够起诉，但要参考其他国家的做法，在原告资格上限定一定条件。有的主张应当限于侵犯其合法权益，也有人认为限于侵犯其合法权益与依申请公开无从区别，应当限于侵犯其人身权、财产权。第三种意见：直接排除在受案范围之外。理由是，起诉人不具有“诉的利益”，其起诉具有公益诉讼性质，不属人民法院的受案范围。笔者认为，在现有框架下， ，政府没有主动公开，自然就在可以申请公开之列。如果经过申请遭拒绝后再起诉，自然就转化成依申请公开的诉讼了。
[参考文献]
[1]肖卫兵.论我国有局限的推出型信息公开法[J].行政法学研究，2010（3）.
[2]李娜.中国各级政府网站已开通7.5万余个[EB/OL].http：//www.qhnews.com/newscenter/system/2010/12/31/010262959.shtml，2010-12-31.
[3]刘松山.违法行政规范性文件之责任研究[M].中国民主法制出版社，2007.36.
[4]陈新民.中国行政法学原理[M].中国政法大学出版社，2002.128.
[5]朱芒.开放型政府的法律理念和实践（上）——日本信息公开制度[J].环球法律评论，2002（秋）.
[6]黄学贤，梁玥.政府信息公开诉讼受案范围研究[J].法学评论（双月刊），2010（2）.
[作者简介]丁红婷（1990—），女，福建福州人，华东政法大学2012级宪法与行政法学专业研究生，研究方向：行政法。
