[摘 要]刑事附带民事诉讼在我国现行司法制度下对于维护司法公正，切实保护刑事被害人的正当权益具有重要作用。但现行法律及司法解释对该制度的规定过于宽泛，存在一些不合理、不完善之处，也给司法实践带来困惑。通过分析广西柳州市刑事附带民事诉讼活动开展情况，探讨检察机关特别是公诉部门，在刑事附带民事诉讼中审判监督权开展面临的困境及出路，拟结合司法实践，探索适合刑事附带民事诉讼的审判监督制度。
　　[关键词]刑事附带民事诉讼；公诉部门；审判监督
　　我国现行刑法及刑事诉讼法对刑事附带民事诉讼的制度设立做出了规定，其初衷就是为了在保护法律公正的前提下，兼顾效率，节省司法资源，提高诉讼效率，避免刑民裁判上的矛盾和冲突。但从多年的司法实践来看，制度虽然设立了，但仍存在一定的问题，虽然附带民事诉讼是与刑事诉讼同时进行，同时立案、由同一审判组织审判、同时庭审，但仅仅是程序上的同步，附带民事诉讼原告人并未能因此得到公权力的救助，不利于对其权益的保护。本文拟从调查了解到的问题入手，分析在刑事附带民事诉讼过程中，是否可以让公诉机关参与到附带民事诉讼审判活动中进行监督，更有利于对当事人最大权益的维护，进而维护社会秩序的稳定。
　　一、附带民事诉讼的概念
　　刑事附带民事诉讼是我国《刑法》和《刑事诉讼法》中规定的一项重要法律制度，指司法机关在刑事诉讼过程中，在对被告人所犯罪行进行刑事审判的同时，附带解决因被告人的犯罪行为给被害人或被害人的近亲属所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。《刑事诉讼法》第99条规定，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。”这是我国法律中对刑事附带民事诉讼（以下简称附带民事诉讼）总的规定，目前我国现行法律中，对附带民事诉讼的很多具体细节问题没有规定，有待于在具体应用的过程中，进一步探索，在理论上进一步研究。
　　二、附带民事诉讼的审理程序
　　目前，我国刑事诉讼法只在第七章对附带民事诉讼进行了总的规定，并没有对该程序如何进行等具体问题做出规定。目前司法实践中通常的做法：首先是申请立案，目前我国相关法律并未对附带民事诉讼应当在什么阶段提起做出明确规定，因此造成比较混乱的情形。附带民事诉讼原告人可以在公诉部门移送起诉书后，向人民法院提交诉状提起附带民事诉讼，也可在未起诉时，将附带民事诉状交到公诉部门，由公诉部门在提起公诉时一并移交人民法院，甚至可以在刑事部分审判的过程中再提起，并无统一做法。其次，审理程序，审判机关一般遵循先刑事后民事的程序，附带民事诉讼原告人或其代理人当庭宣读诉状，陈述自己的诉讼请求及事实和理由，并承担诉求和事实的举证责任。一般情况下，审判机关会在庭后组织双方当事人进行调解，如不能达成一致，就会随着刑事部分一同判决。在整个附带民事部分的审理及调解过程中，检察机关基本上都是零参与的，因此也导致部分附带民事原告人申请抗诉的案件发生，这部分将在后面进行详述。
　　三、柳州市附带民事诉讼原告人抗诉情况分析
　　刑事抗诉是检察机关对法院审判活动进行监督的主要形式。目前在附带民事诉讼程序中，检察机关履行审判监督职能主要是对附带民事诉讼原告人抗诉申请的审查。为了全面了解附带民事诉讼中审判监督活动在司法实践中的现状，笔者以柳州市两级检察院2011年、2012年、2013年三年所受理的附带民事诉讼申请抗诉案件情况作为分析样本。
　　2011年两级检察院审查终结的附带民事诉讼案件为487件，判决后附带民事诉讼原告人提出抗诉15件，所占比例为3%，上诉 5件，所占比例为1%。2012年两级院审查终结的附带民事诉讼案件为512件，判决后附带民事诉讼原告人提出抗诉15件，所占比例为2.9%，上诉8件，所占比例为1.6%。2013年两级检察院审查终结的附带民事诉讼案件为565件，判决后附带民事诉讼原告人提出抗诉18件，所占比例为3.2%，上诉9件，所占比例为1.6%。总体讲，附带民事诉讼原告人提出抗诉的案件数量呈上升趋势。
　　2011年附带民事诉讼原告人向基层院提出抗诉6件，占申请抗诉总数的40%；向市院提出抗诉9件，占申请抗诉总数的60%。2012年附带民事诉讼原告人向基层院提出抗诉5件，占申请抗诉总数的33%；向市院提出抗诉10件，占申请抗诉总数的67%。2013年附带民事诉讼原告人向基层院提出抗诉4件，占申请抗诉总数的22%；向市院提出抗诉14件，占申请抗诉总数的78%。从中可以看出，附带民事诉讼原告人向市院提出抗诉申请的数量远大于基层院的数量，向市院一级提出抗诉申请的绝对数量不断上升，而向基层院一级提出抗诉申请的绝对数量不断下降。
　　2011年附带民事诉讼原告人提出抗诉申请的案件获得检察院支持的件数为1件，占7%，不支持抗诉的件数为14件，占93%；2012年附带民事诉讼原告人提出抗诉申请的案件获得检察院支持的件数为1件 ，占7%，不支持抗诉的件数为14，占93%；2013年附带民事诉讼原告人提出抗诉申请的案件获得检察院支持的件数为0件，占0%，不支持抗诉的件数为18件，占 100%；总体而言，检察院不支持抗诉的案件占绝大多数，而能够支持抗诉的是凤毛麟角。三年中柳州市检察院认可附带民事诉讼原告人抗诉申请，提出抗诉最终获得上级院支持仅有1件，另1件被上级检察院撤回抗诉。
　　三年中附带民事诉讼原告人提出抗诉申请的案件中，故意杀人案件21件，故意伤害案件20件，交通肇事3件，诈骗2件，合同诈骗1件，抢劫1件，由此可见，容易导致附带民事诉讼原告人提出抗诉申请的案件主要集中在第四章侵犯公民人身、民主权利一章，而获得支持抗诉的案件也在此章。不难看出，故意伤害、故意杀人案件容易产生争议，笔者将以三年来附带民事诉讼原告人提出抗诉申请的故意杀人、故意伤害案件为样本，进一步分析附带民事诉讼中审判监督权开展存在的问题：
　　（一）过分强调有利于被告人原则
　　马某故意杀人案。2010年11月11日15时50分许，被告人马某因违规占道经营水果摊生意，被城市管理行政执法局正在执法的执法人员查处，当执法人员即本案被害人樊某、颜某与同事要将马某用于摆摊的三轮车扣押并抬上执法车时，马某即持水果刀朝樊某的胸部、腹部等处连刺数刀，颜某见之即上前抢刀，其左手食指亦被割伤。樊某经抢救无效于次日死亡。经鉴定樊某系因单刃锐器刺伤左腰部致左肾破裂引起失血性休克致死，颜某所受伤为轻伤。后检察机关对该案提起公诉，中级法院判处被告人马某死刑缓期两年执行。一审判决后，被害人家属即附带民事诉讼原告人陈某在法定抗诉期限内向市检察院申请抗诉，认为法院量刑不当，要求依法对该案提出抗诉。主要理由是：（1）被害人上有年迈的母亲下有幼儿需要抚养，但被告人马某却没有一分钱赔偿。（2）被害人依法履行公务，没有任何过错。（3）被告人马某没有受到任何威胁的情况下，不顾他人劝阻，连续向被害人要害部位捅刺，造成被害人当场死亡。（4）案发现场是公共场所，被告人马某当众行凶，造成极为恶劣的社会影响。应当判处死刑立即执行。检察机关承办人审查后认为本案被告人犯罪手段残忍，情节恶劣；没有赔偿，未获得家属谅解；本案不具有从轻、减轻情节。综上应当判处被告人马某死刑立即执行。法院判决属于量刑畸轻，依法提出抗诉。上级院对该案审查后，认为量刑适当，决定撤回抗诉。
　　问题：法院在法定幅度内量刑，是否均不宜提起抗诉？
　　本案是一起新闻媒体高度关注的案件，涉及到商贩与城管的博弈。在本案中被告人马某除归案后如实供述外没有其他从轻、减轻情节。相反却存在从重处罚情节：（1）在公共场所公然行凶。（2）被告人占道经营，违反管理，却公开抗拒执法。（3）不顾劝阻，造成一人死亡一人轻伤。本案理应在法定刑期内从重处罚，而故意杀人罪是从死刑开始量刑，综合本案的社会危害性，法院判处被告人马某死刑缓期两年执行没有体现出从重处罚，相反从有利于被告人原则对被告人处罚予以从轻。
　　（二）机械理解法律
　　李某全故意伤害案。2012年6月30日，被告人李某全因琐事，从自己家中拿出一把菜刀到被害人朱某彦家中，将朱某彦头部砍成轻伤。判处被告人李某全管制一年六个月，被告人李某全赔偿4220.38元给附带民事诉讼原告人朱某彦，法定代理人凌某对此赔偿承担连带责任。被害人朱某彦拒绝和解。一审判决后，被害人朱某彦在法定期限内提出抗诉申请，认为量刑畸轻。主要理由：（1）被害人没有任何过错。（2）手段残忍，主观恶性大。（3）被告人没有真心悔改。法院判决量刑违反法律。某县检察院承办人认为，本案被告人已经赔偿，且是未成年人，量刑虽偏轻，但在法定幅度内，未达到抗诉条件。答复被害人不支持抗诉申请。答复后被害人不服向检察院控申部门提出控告。
　　问题：被害人拒绝接受赔偿，是否仍以从轻情节量刑？
　　本案是一起邻里间发生的轻伤害案件，在案件审查中存在机械执法，检察院承办人对法院判决的审查中已经认识到判决存在量刑偏轻的问题，但认为只要法院的量刑在法定幅度内，没有达到最高人民检察院“量刑明显不当”的情形，改判几率不大，不予以抗诉。在司法实践中，“量刑明显不当”不仅包括超出法定刑幅度量刑，也包括在法定刑幅度内任意量刑。本案虽然是轻伤害案件，但本案中被告人的主观恶性和社会危害性较大，法院判决未充分考虑酌定从重情节。本案被害人拒绝接受赔偿，不谅解被告人，被损害的社会关系没有得到恢复。法院判决单方面认定被告人认罪态度好，量刑偏轻，难以抚慰被害人。
　　（三）审判监督权的被动性
　　肖某清故意伤害案。2012年11月7日，被告人肖某清在酒店门口因为停车问题，与保安（被害人韦某斌）发生口角后驾车离开，肖某清随即打电话纠结被告人肖某岸、卢某祥等人到酒店门口一起将被害人韦某斌殴打致其颅内出血，并住院抢救。经法医部门鉴定，被害人韦某斌伤情鉴定为重伤。一审法院判决肖某清、肖某岸有期徒刑三年，缓刑四年；卢某祥有期徒刑两年。一审判决后，被害人韦某斌在法定期限内提出抗诉申请，认为量刑畸轻。理由如下：虽然被害人出具谅解书，但和解过程中被害人受到威胁，不是出于自愿对被告人谅解。某区检察院承办人审查后认为，被告人与被害人和解过程，检察机关并未参与，在案证据中确实有被害人出具的谅解书，没有其他证据证实被害人在和解时受到威胁，法院依据谅解书给予被告人从轻处罚，与法有据，量刑适当，不予抗诉。被害人对区检察院的答复申请上级院复议，上级院因缺乏证据亦予以维持。
　　问题：庭外和解程序检察机关缺席，如何开展审判监督？
　　《刑事诉讼法》修改后，明确规定法庭审理中，要对量刑有关的事实、证据进行调查、辩论。显然量刑程序成为法庭调查的必经程序，赔偿、和解成为量刑程序中的关键事实。被害人是否接受赔偿，被告人的赔偿能力和赔偿意愿，被害人是否谅解必须要有程序保证。由于目前没有的法律规定相应的程序，没有检察机关参与的庭外和解大量存在。在庭外和解中，审判监督的缺失，一方面造成检察机关的量刑建议不被采纳的数量增加，另一方面缺少证据制约法院量刑，为此，检察机关必须主动行使审判监督权。
　　四、附带民事诉讼中审判监督难以开展的原因分析
　　（一）法律层面的原因
　　1.《刑事诉讼法》规定缺乏操作性。司法实践中，多数公诉人在法庭上只注意刑事部分审理，而对民事部分的审理持无所谓的态度。而且在一并审理时，法庭仅仅是对民事部分证据的调查和民事主张的表达，真正影响量刑的赔偿调解程序却是在庭后。通常双方的协商过程并不通知检察机关，甚至赔偿产生后，审判机关都没有通知检察机关。由此可见，附带民事诉讼在司法实践中的审理模式，因缺乏法律的明确规定和相应的操作性规范，成为检察机关审判监督权真空地带。2.《刑法》量刑规定较为笼统。《刑法》在某些罪名的描述中使用了诸如“情节严重”、“情节特别严重”、“造成恶劣社会影响”等量刑模糊性情节和用语，使得法官量刑的随意性成为可能；同时法定刑幅度过大，例如故意杀人罪量刑从死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，刑期的跨度直接就是生死两重天。
　　3.《量刑指导意见》有待进一步细化。目前《量刑指导意见》针对单个罪名的量刑中，基准刑的选择是法官自由裁量的范围，基准刑基础上进行情节量刑的选择，面对的又是大量的“40%以上”这种不确定的表述，由此法官的自由裁量权范围虽然受到限制，但是限制力有限。由于法院在判决书中对于量刑选择的范围和标准都没有表述，在检法两家有分歧时，对于法院的选择检察院多是进行猜测， ，即使检察院按照自己的理解计算出刑期，也没有必胜把握用于反驳法院量刑的选择。
　　4.《关于刑事抗诉工作的意见》的规定较为严苛。《关于刑事抗诉工作的意见》中有关抗诉范围的每一条规定都使用了“明显不当”这样可操作性不强的限制词，同时规定抗诉只能针对量刑畸轻畸重或者适用实体法方面确有错误的判决才提起抗诉，否则一律不予抗诉，而何为量刑畸轻、畸重却没有相应的解释和规定。
　　（二）思想层面的原因
　　1.重刑轻民思想。在司法实践中，重刑轻民思想仍然存在，检察机关对附带民事诉讼信息掌握不全面，特别是量刑信息不对称。
　　2.重合作轻监督。刑事诉讼过程中，审判机关的实体权力要明显多于检察机关，因此办案部门和人员担心监督多了会影响两家关系，担心抗诉案件增多后，法院直接判无罪。同时为了绩效考核和避免办案责任的，检察人员倾向选择与法院合作，从而影响了审判监督权的开展。
　　（三）人民检察院不能完全代表附带民事诉讼原告人的权益
　　检察机关与附带民事诉讼原告人同属于控方，追求共同的利益，共同执行控诉职能。但检察机关代表国家指控犯罪，要从维护国家和社会利益的角度发表公诉意见，不可能完全代表附带民事诉讼原告人的诉求，对于法院的判决裁定是否认可、是否抗诉，附带民事诉讼原告人与检察机关往往有着不同的看法和认识。
　　五、审判监督机制设计
　　1.建议在《刑事诉讼法》中专门设立刑事附带民事诉讼程序。对检察机关的职责范围、责任、程序、法律后果等做出具体明确的规定，尽可能将监督工作予以制度化，使检察机关的审判监督有法可依。由于附带民事诉讼原告人作为诉讼的一方当事人，量刑直接关系其利益诉求，因此，量刑证据的法庭调查中，也应当充分听取附带民事诉讼原告人的意见。赔偿作为量刑证据的重要组成部分，也必须保证程序公正。而在庭审中，原被告双方达成赔偿协议的可能性不大，为提高庭审效率，有必要针对赔偿协商设立专门的程序。在赔偿程序中，检察机关应承担监督角色。法院主持双方协商，附带民事诉讼原告人与被告人承担起控辩角色，因检察机关在案件审查中对被告人的主观恶性、双方的诉求、经济状况已有所了解，可以客观的对赔偿过程是否自愿、公平、公正做出判断，发表更符合案件情况的量刑建议。诉讼程序保证各方的充分参与，特别是附带民事诉讼原告人意见的充分发表，有利于在发现量刑建议与附带民事诉讼原告人诉求存在较大差距时提前做好释法说理工作， 北京婚外情调查，减少涉检上访现象的发生。
　　2.增强法院判决中量刑部分的说理，在司法实践中，长期存在判决书中语焉不详的情况，法院判决、裁定更侧重于对案件证据的采信，犯罪事实和量刑情节的认定、法律适用的说明，但对于法官决定采用哪个量刑幅度和档次，及每个量刑情节在刑期中所占的比例，没有任何解释或说明。随着司法理念的转变，特别是庭审模式的改变，诉讼参与各方更加重视己方诉求的表达，随着量刑程序日益被重视和独立化，量刑证据的采纳情况也应体现在判决书中。因此法院判决书中应增加对以下内容的表述：一是检察机关量刑建议的内容及是否采纳；二是被告人及其辩护人量刑意见及是否采纳；三是附带民事诉讼原告人的量刑意见及是否采纳。通过量刑说理，让法官将判决、裁定中所认定的事实和法律理由展现出来：一方面，增加诉讼当事人对判决、裁定的认同；另一方面，在说理的过程中，法官会以更加谨慎的态度对案件进行量刑。同时书面审查更加方便、全面，便于审判监督的有效开展。推行量刑说理，法官必然要在判决、裁定中说明裁量的方法和依据，论证裁量结果的正当性和合理性。通过论证，法官将法律逻辑思维和社会知识、生活常识结合的自由心证以有形的方式展现出来，成为法官自由裁量权的自我约束机制。因此量刑说理是对法官自由裁量权最有效的监督手段。
　　3.拓宽监督方式，建立与民行、职务犯罪侦查部门的联动机制，形成整体合力。对于附带民事诉讼的监督一方面缺乏法律规定，另一方面公诉部门欠缺民商法知识，建议可与民行部门加强联系，取长补短。例如对于公诉部门认为民事判决不合法的，可以移交民行部门处理。通过与职务犯罪侦查部门的联系，通过对法官审判活动的审查，增强对法官自身的监督，保证法官能够公平、公正的履行职责。
　　4.抗诉制度的改革。由于附带民事诉讼原告人没有独立的二审程序启动权，为此在审查附带民事诉讼当事人的抗诉请求时，除了考虑案件事实、证据和法律适用外，应着重考虑诉讼权利的救济。在抗诉条件和抗诉必要性上，应有所放宽，例如判决因遗漏犯罪事实而量刑偏轻，造成较大损失未予赔偿而量刑偏轻等，即判决裁定的错误程度不需要达到量刑畸轻畸重，只要是量刑明显不当即可。注重对案件中酌定从重情节的考虑，特别是被告人的主观恶性和社会危害性、附带民事诉讼原告人对赔偿的态度，对于有可能改判的案件，从宽严相济刑事政策的角度，支持附带民事诉讼当事人的抗诉申请。
　　5.增强纠正违法与检察建议强制力。根据《刑事诉讼法》的规定，检察机关在审判活动中的监督手段为口头纠正违法、发出书面纠正违法通知书、发出书面检察建议、抗诉四种手段。显然作为对抗诉权的补充，纠正违法与检察建议更便捷。然而《刑事诉讼法》第203条的规定，更多的是一种授权，缺乏操作性，更重要的是纠正违法与检察建议如何落实，法律没有任何规定。虽然检察机关的绩效考评中要求纠正违（下转第22页）（上接第13页）法与检察建议必须有回复才能够加分，但实际情况是发出的份数本来就少，有回复的更是凤毛麟角。因为缺乏强制力，检察机关在刑事审判监督中发现违法问题时无论以口头或书面方式向法院提出，遇到法院表面上接受纠正意见而实际上不接受，或者根本不予理睬而导致错误诉讼程序继续的，检察机关往往就束手无策。针对法院不接受检察建议，不纠正违法行为时，没有处分权是审判监督不利的主要原因。因此，增设检察机关对审判活动监督的处分权，即检察机关应当享有检查权、建议处罚权、处罚权等处理的权利，作为硬性措施，保障监督落到实处，从而确保审判监督的实际效果。
　　6.定期沟通机制。检察机关通过一段时间对附带民事诉讼中法院存在的不充分听取附带民事诉讼当事人主张、调解过程中违背原告人意愿等不宜以抗诉或检察建议、纠正违法予以处理的问题，通过检法两家定期沟通交流机制，对出现的问题双方协商，达成共识。定期沟通机制与抗诉、检察建议、纠正违法，形成检察机关审判监督权的立体监督模式。
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　　本文系2014年广西柳州市检察机关检察理论研究重点课题——《检察机关在公诉环节对刑事附带民事诉讼活动审判监督机制的探索》的阶段性成果”，亦是2014年广西社科联资助实施哲学社会科学规划课题中的自选课题的阶段性成果。