[摘 要]释明权制度是大陆法系民事诉讼中的一项基本制度。虽然我国民事诉讼法中并没有释明权的概念，但在审判实践中这一概念被频繁使用。文章从厘清释明权基本含义、规范释明权行使、完善配套制度等角度对正确行使释明权提出完善释明权制度的体系构建。
　　[关键词]释明权；审判；自由裁量；体系构建
　　一、释明权的基本含义
　　释明权的基本涵义有哪些？学界虽有不同的表述，但内容相差不大。结合大陆法系国家释明权理论和实践，释明权的基本涵义可概括为以下几方面：1.为了澄清不明确而进行的释明，即当事人的主张或陈述不明确时，法官促使当事人予以明确；2.为了排除不恰当的释明，即当事人的主张或陈述不恰当时，法官促使当事人作出适当的主张或陈述；3.为了补充诉讼资料而进行的释明，即当事人的主张、陈述或证据材料不完整时，法官促使当事人修正或补充；4.为了提出新诉讼资料而进行的释明，即当事人没有提出的主张、陈述或证据材料，法官启发当事人提出；5.就法律观点而进行的释明，即法官欲将当事人明显疏忽或认为不重要的案件事实与法律观点作为裁判的基础时，特别是当事人对案件法律关系和法律规定认识错误时，应向当事人表明法官观点。以此，促使法官与当事人的对话与交流，在程序上保障当事人充分的主张与举证。
　　二、释明权行使主体和对象
　　依据现行的民事诉讼法，我国的审判权属于人民法院，法官作为法院的工作人员，法官行使审判权是法院意志的体现，是法院审判权具体行使的代表。所以，为与现行立法相一致， ，宜将释明权行使主体界定为人民法院。司法实践中，由审判组织（包括准备程序中的法官）代表法院行使释明权，书记员、其他法院工作人员不得行使释明权。在独任审判中，由独任法官行使释明权；在普通程序中，因实行合议制，对诉讼请求、提出新的事实主张和证据资料、法律观点等重大事项的释明应先进行合议，由审判长代表合议庭进行释明或其他合议庭成员（包括人民陪审员）根据合议庭指派进行释明；其他事项根据需要由审判长释明或其他合议庭成员向审判长报告后行使释明权。经审委会讨论的案件需要释明的，合议庭应根据审委会的决定进行释明。
　　释明权的适用对象是当事人，对当事人的理解应采取广义说，即包括当事人的诉讼代理人（包括律师）和特殊情形的案外人。在特殊情形下，如果案外人的实体权利可能会受法院裁判的影响，法院有必要向其释明，催促其对所涉及的权利作出适当处分。不过，法院可区分有律师代理的当事人、无律师代理的当事人，来掌握释明的程度和方式，如对有律师的代理人和律师，一般采用发问或提醒的方式进行释明。
　　三、规范释明权适用的范围
　　对哪些案件、哪些诉讼事项行使释明权是必需明确的问题。前文已述，释明权制度以辩论主义、处分处以为基础，所以不适用辩论主义、处分主义的案件和诉讼事项，原则上采职权探知主义，自然没有释明权适用的余地。
　　（一）案件类型与释明权适用
　　我国立法并没有按诉讼标的不同，区分适用不同的诉讼原则。但根据诉讼案件性质的不同，区分适用不同的诉讼原则进行审理，对司法实践有益。根据国外释明权理论，可适用释明权的案件除符合民事法律关系私权性、平等性特征外，争议的权利义务必须具有处分性。根据上述标准大部分民商案件，如涉及财产关系案件、知识产权纠纷、大部分侵权案件等，均可适用释明权。
　　民事诉讼理论中，将非以财产关系为诉讼标的，而关于人的身份能力之诉讼称为人事诉讼。人事诉讼涉及社会伦理秩序和国家利益，故采取职权主义，于必要范围内限制当事人处分权利。{1}我国的婚姻家庭纠纷、继承纠纷应属于人事诉讼的范畴，一般不得适用释明权。不过根据审判实践，人事诉讼领域一概适用职权探知主义，法院将不堪重负。所以，笔者认为，在不根本危及公共利益和一般的社会伦理秩序情况下，在一定范围内可以适用辩论主义和处分主义的原理，对该类案件可适用释明权。如婚姻家庭纠纷中，涉及财产关系，应适用辩论主义和处分主义原则，在必要时可适用释明权，不过具体范围的界定有待实践进一步确定。
　　非讼案件因本身不具有民事权益的争讼性，只是请求法院确认就某种权利或法律事实存在与否，应当适用职权探知主义，故不适用释明权。
　　（二）诉讼事项与释明权适用
　　一般而言，诉讼中所涉及的事项粗略的可分为程序性事项和实体性事项。程序性事项如回避、期日的指定、追加当事人、中止诉讼、终结诉讼等等。实体性事项如提出诉讼主张、案件事实、证据材料及法律理由、自认等。民事案件中，下列事项适用辩论主义和处分主义原则，可适用释明权：1.诉讼请求；2.事实主张；3.证据材料；4.其他攻击防御方法，如抗辩理由；5.其他可能对当事人实体权利产生影响的诉讼行为，如自认、撤诉等。
　　法律规定由法院依职权调查取证的事项、司法认知事项和推定的事实，不存在辩论主义的法理基础，自然不适用释明权。但作为例外，当事人提出证据推翻司法认知和推定的事实的，可适用释明权。对于诉讼中所涉及的程序性事项，是法院审理及作出裁判的前提条件，应由法院依职权进行，不适用释明权。在大陆法系国家的民事诉讼法中，有“诉讼要件”概念，其规定相当于我国民事诉讼法规定的起诉条件。大陆法系国家的“诉讼要件”，是指法院对本案实体权利义务争议问题继续进行审理并作出实体判决的要件，即“本案判决要件”，其通常包括以下内容：“ 1.有关法院的诉讼要件。如判断法院对案件是否有审判权以及有无管辖权；2.有关当事人的诉讼要件。如当事人是否实际存在，当事人有当事人能力和诉讼能力，当事人拥有诉讼实施权；3.有关诉讼对象的诉讼要件。请求必须为适合于裁判的具体的权利关系主张，有权利保护的利益（即诉的利益），同一诉讼标的不存在有既判力的判决等。”{2}诉讼要件作为审理对象，属于特定的程序事项应由法院依职权调查，故对该类事项不适用释明权。笔者认为，目前法院系统将涉及诉讼主体及重大程序事项都列入法官释明权行使的范畴，不是很妥当。基于我们对诉讼指挥权与释明权不同点的认识，建议将该类程序性的事项作为诉讼指挥权的范畴，避免释明权宽泛化。作为特殊情形，当事人主张的法律见解（或法律观点）可否成为释明权适用的范围。传统理论认为，对事实的评价和法的解释适用属于法官的专权，并不受当事人见解的约束。“但事实问题和法律问题实践中难以区分，如果法官明知当事人忽略某一法律观点而不进行适时开示，当事人就不能进行充分的举证活动，容易造成法律适用方面的突袭裁判。”{3}通过法律的释明或法律观点的开示，启发当事人调整自己的主张和证据，能充分保障当事人的辩论权，也使得裁判获得正当性的基础，减少当事人不必要的上访和申诉。所以， ，笔者赞同把当事人的法律见解纳入释明权行使的事项。
　　四、规范释明权行使的时间
　　关于释明权行使的时间，笔者不赞同现行实践中将释明权行使贯穿于从立案开始到案件执行整个诉讼过程。根据我国的国情和辩论主义的要求，释明权的行使应限定在审前程序和庭审阶段，特殊情况下在宣判前也可行使。
　　一是释明权不应在立案阶段行使。我国目前立法规定立案采取实质审查的标准，这无疑提高了立案的门槛，不利于保护当事人的权利。笔者认为，立案阶段宜实行形式的审查，因此，作为涉及实体权利的释明权就没行使的必要了。
　　二是我国司法实践中当庭宣判率并不高，且有一定数量的案件提交审委会讨论，造成法庭辩论终结后，再次开庭的情况时有发生；此外我国强调司法调解，宣判前都有达成调解协议的可能。考虑到这些特殊情况，笔者认为，可将释明权行使时间延长到宣判之前。
　　三是在判决后或执行程序中，当事人的权利义务已被确定，辩论主义在此时已不再适用，我们认为，在此阶段也无须行使释明权。不过，如果是一审判决，当事人提出上诉，则应由二审的法院根据案件审理的进程进行必要的释明。
　　五、规范释明权行使的方式
　　在符合释明权行使的情形下，法院一般应主动开始释明。至于释明权行使的方式，借鉴域外的经验，以口头释明为主，以书面释明为辅。书面方式的释明主要适用在言辞辩论期限外或进行单方释明的时候，主要目的是避免当事人与法官的单方接触。口头释明方式主要包括发问、提醒、告知三种。发问应是首要和最基本的释明方式，在出现需要释明的情形时，法院均可通过发问进行释明。提醒的方式的强度较发问大，比告知的强度小，可适用于所有的释明事项。告知的方式释明强度较大，主要适用于法律观点的释明，在事实释明方面以告知方式，有突破辩论主义的嫌疑，所有必须明确规定：1.经过发问，当事人仍不明白其主张、陈述和举证中存在的问题，有必要继续释明的，方可适用告知的方式；2.告知适用于当事人主张、陈述不明确、不充分的情形，或法律观点的释明，对当事人主张、陈述不适当和促使当事人提出新的诉讼资料的情形原则上不得适用告知进行释明。
　　释明应留有余地，并持宽容开放的态度，便于与当事人讨论和修正。释明权行使过程也是法院修正自己对案件事实理解的过程，所以法院必须谨慎判断所获取的诉讼资料，尊重当事人程序主体地位。{4}发问应避免打断一方当事人的陈述，避免当事人误会。为确保与当事人之间的充分交流，在发问、告知时应说明理由。一般来说，法院的发问、告知、提醒并无次数限制，应以必要为限。对具体的案件法院释明何种程度，可由法官自由裁量，但必须以不突破辩论主义为限。
　　注释
　　{1}杨建华著：《民事诉讼法要论》，三民书局1993年版，第459页。
　　{2}刘敏著：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003 年版，第 3 页。
　　{3}熊跃敏：《民事诉讼中法官的释明：法理、规则与判例——以日本民事诉讼为中心的考察》，载《比较法研究》2004年第6期，第73页。
　　{4}参见熊跃敏：《民事诉讼中法官的释明：法理、规则与判例——以日本民事诉讼为中心的考察》，载《比较法研究》2004年第6期，第74页。
　　[作者简介]金佳卉（1985-），浙江金华人，浙江省金华市中级人民法院。