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大数据时代定案根据的认定标准

  (一)进行全面的“证据三性”审查 
  证据审查是一种检验和判断,通过对证据材料是否具备证据能力的分析,实现从“证据材料”向“合法证据”的演进。我国最新的刑事证据立法已经通过“材料证据定案根据”这三个基本范畴确立起证据准入的两道审查门槛[14]。对“定案根据”的审查认定是刑事证据准入的最后一个阶段,也是对证据采信与否起到决定性作用的一个阶段。对于技术侦查中大数据取证的法律规制,最为行之有效的一个途径无疑就是让此类通过特殊取证手段所获取的证据材料接受法庭的严格审查。通过审判机关对技侦证据的完整性、原始性、合法性等进行证据调查的方式,平衡追诉犯罪对公民个人隐私权提出的挑战[15]。 
  在大数据时代,刑事案件侦办所需要的大量证据材料将更依赖于数字化信息。可以说在一定程度上,当前的证据收集与运用已经步入到以电子数据为核心的新时期。在借助大数据开展技术侦查的过程中,信息数据多以电子数据的形式存在。根据我国现行的相关法律规定,虽然电子数据已经被纳入到八种法定证据类型之中,但是对电子数据的审查却只有较为笼统的框架性规定。当面对“大数据”所带来的冲击与改变时,还需要我们从证据的客观真实性、合法性、关联性等几个方面作出新的判断。在大数据时代,笔者对于以上“证据三性”的审查有一个初步的判断:证据客观真实性与合法性联系将更为紧密,且审查力度会进一步加大;而对证据关联性的审查将发生明显变化。以电子数据为例,真实性通过数据完整性的审查与合法性紧密关联,构成确认可采性的前提[16]。对于电子数据的验真,往往可以通过对数据载体与保管链条完整性的审查达到目的。除此之外,还应当格外加强对“同一性”的判断,即对犯罪嫌疑人、被告人网络身份与现实身份的认定。在这一过程中,会重点检查电子数据载体的完整状态、取证流程的程序规范等方面,这也是对证据合法性的判断。然而,在关联性審查方面,随着大数据技术的引入,信息之间的交互性将更为复杂,注意力也更侧重于相关关系的发现和使用,数据之间的直接关联程度将更为隐性,所以在审查此类技术侦查证据材料时,应当对电子数据之间的间接关联性予以格外关注。 
  (二)构建合理的特殊质证制度 
  质证,是指在法庭审理过程中,法官以及当事人就法庭上出示的各种证据,通过询问、辨认、质疑、辩驳等形式,揭示证据的证明力大小并据以认定事实的诉讼活动[17]。作为当事人的一项重要诉讼权利,它是运用证据认定事实的前提,也是实现公正裁判的重要保障。不过对于技术侦查所获取的证据材料,在质证时有其特殊性。根据我国现行《刑事诉讼法》第一百五十二条的规定,如果通过技术侦查措施获取的证据可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施,必要的时候,可以由审判人员在庭外对证据进行核实。由此我们可以推导出技术侦查证据在庭审阶段的两种审查模式:庭内审查与庭外核实。庭内审查又可以根据具体情形分为“完全公开”的证据审查与“保留公开”的证据审查两种方式,二者都允许辩方在庭审过程中进行质证。但是对于庭外核实的审查模式,技术侦查所获证据材料仅由审判人员在庭外对其审核,将不再提交法庭进行出示,因此也就意味着辩护方的质证权利很难得到保障。如果在对此类特殊证据的审查过程中排除了辩护方的质证参与,“无疑不利于技侦材料客观性、关联性以及合法性的确认”[18]。 
  保障当事人质证、询问等程序性权利,是刑事证据规则的规范目的之一[19]。因此,在司法实践中我们应当严格把控法律条文中“必要的时候”的条件,以公开质证、全面质证为原则,尽可能在保证相关人员安全、无严重后果发生的前提下进行庭内审查。即使确实出现了安全风险难以规避的情形,在庭外审核时也要严格贯彻庭审实质化的精神和要求,构建合理的特殊证据质证制度,保证犯罪嫌疑人、被告人享有法律所赋予的知情权、质证权和辩护权。笔者认为,辩护律师作为专业的法律服务工作人员,其自身对公平正义、权利义务有着更为深刻的理解和践行。在庭外审核时,应当对辩护律师的职业素养予以信任,可以通过事先签订保密协议的方式,允许辩护律师参与到技术侦查证据审查的过程中。如此一来,即使在相对不公开的庭外审核中,辩护方的质证权利依然可以得到有效保障,也有利于对技术侦查证据材料的全面审查。 
  (三)适用严格的证据排除规则 
  有一点需要我们明确的是:技术侦查证据之特殊,在于取证过程的秘密性,而非证据本身的神秘;技术侦查证据之非法,在于取证行为的违法性,而非证据本身的非法。因此,对于技术侦查证据的审查,实质上是对技术侦查取证方式、取证流程的审查,以严格的证据裁判规则来倒逼证据收集的规范性。因此,证据审查必须对非法取证行为具备惩戒性,并对权利受害者施以救济,严格落实非法证据排除规则。 
  非法证据排除规则作为刑事诉讼中的一种价值平衡机制,旨在保证侦查取证手段的开展以公民宪法性权利不受侵犯为前提, 从而实现限制权力恣意、保障人权的最优价值平衡[20]。这是技术侦查法治化的基本保障,也是现代程序制裁理念“剥夺违法者因程序违法所得利益”的基本要求[21]。因此,对于通过大数据取证所获取的技术侦查证据材料的审查认定,应更加关注此种特殊侦查行为对于公民宪法性权利的侵害程度,并以此为依据进行证据排除与否的判断。根据域外关于技术侦查证据排除的相关规定来看,各国都基本采用了强制排除与裁量排除相结合的方法。在“毒树之果”排除与否的问题上,虽然各国具体规定有所差异,但在实践中同样都采取了相对谨慎的态度进行处理,即根据案件性质在个人权利与公共利益之间进行权衡。根据目前我国司法实践来看,非法证据排除的范围并未涵盖“毒树之果”,这也是我国出现证据转化等情形的诱导因素之一。笔者认为在技术侦查证据材料的审查认定中,应当适用更为严格的非法证据排除规则,引入“毒树之果”理论,根据具体案件性质、取证非法程度、公民宪法性权利受损情况以及对于国家安全、公共利益的影响大小进行综合判断,最终作出证据排除与否的裁量判断。当然,适用此种严格的非法证据排除规则并非一蹴而就,而是一项需要循序渐进的系统性工程。我们应当基于当前“以审判为中心”的诉讼制度改革大背景,明确法院对于“定案根据”的终决裁判地位,通过树立裁判权威性形成对非法技术侦查取证的有力震慑,从而实现严格适用排除规则的目的。当然,证据规则的自我发展和完善只是一个方面,还需要其他配套制度的配合,如技术侦查取证实施细则、司法审查令状制度、律师辩护制度等。
 總而言之,要实现对技术侦查中大数据取证的法律规制,既要不断完善和优化“信息数据证据材料定案根据”这一证据准入程序的建构,也要关注与当前司法体制改革的制度衔接与配合,从而最终形成一套多层次立体化的规范体系。