[摘 要]对于案例指导制度的具体构建问题，近年来，司法实务界进行了一系列探索。我国案例指导制度的具体构建涉及多方面的内容，首先应对指导性案例的发布主体予以明确;其次，要严格指导性案例的选择标准;再次，要明确指导性案例的产生程序;最后，要明晰指导性案例的司法适用。
　　 [关键词]案例指导制度;指导性案例;具体构建
　　 案例指导制度指的是在地方各级法院审判完毕的案件中以一定的标准进行筛选然后按照一定的程序汇报，通过审核后，由有权发布的法院公布为指导性案例，并将对各级人民法院以后的审判工作进行指导的一种制度。我们实行的案例指导制度以司法指导为特色、以维护司法统一为主旨，它不同于西方英美法系的判例法制度，具有比较鲜明的中国司法特色。本文认为，案例指导制度的具体构建应从指导性案例的发布主体、选择标准、产生程序、司法适用四个方面着手。
　　 一、指导性案例的发布主体
　　 关于指导性案例的发布主体，争论颇多。综观学术界和实务界，主要观点大概有以下几种：一是主张只有最高院才有权发布指导性案例。{1}另有论者持与此相反的观点，他们认为每一级法院都应被赋予发布指导性案例的权力，应当建立由最高人民法院主导，地方各级人民法院参与的案例指导制度模式。{2}还有观点认为，根据我国现阶段的国情，案例指导制度应在以最高院为最重要的发布主体的基础上，肯定各高级人民法院也作为指导性案例的发布主体，另外，一些重要城市{3}的中级人民法院在辖区范围内也有权发布自己的指导性案例。
　　 笔者认为，对比上述各种观点，由最高人民法院和高级人民法院发布指导性案例是比较合理的模式。首先，把发布主体仅限于最高人民法院是不合理的。我国幅员辽阔，各地的经济发展水平、人们的思想观念、风俗习惯、具体的法律适用情况等，都有较大的地区差异。所以，如果全部由最高人民法院负责，必定会加重最高人民法院的工作负担，从人力、物力和财力上考虑是不切实际的。而且所发布的指导性案例可能在很多地方根本无法得到认同，不能在全国被普遍适用。其次，各地高级人民法院应当担起指导性案例发布主体的角色，在案例指导制度中发挥承上启下的作用。各高级人民法院对于本辖区内的风土人情比较熟悉，因此，发布针对其辖区的案例时，整体运作的成本比较低，也容易操作。最后，各中级人民法院和基层人民法院在案例指导制度构建的过程中应该扮演辅助的角色，即为了使案例指导发挥应有的作用，各中级人民法院和基层人民法院应该积极报送案例，提供丰富的实践材料。就目前的情况来说，大部分的法官和案件都在基层，所以在构建案例指导制度的过程中要重视基层法院的作用。
　　 二、指导性案例的选择标准
　　 指导性案例的选择标准主要涉及两个方面的问题：一是哪些法院作出的判决可能成为指导性案例;二是法院作出的哪些判决可能成为指导性案例。对此，有人提出，“不宜以法院的审级作为筛选案例的标准，而应以案件本身是否具有法律上的典型意义作为选编标准”。{4}
　　 就案件本身来说，什么样的案件应该被选编为指导性案例呢？有学者指出，指导性案例可以分为疑难案例和新类型案例。疑难案件大致可以分为两类，一是由于法律条文本身的原因所引发的疑难案件，比如条文用语发生歧义，法律之间、法律和司法解释以及其他规定之间不一致所产生的冲突;二是由于价值冲突所导致的疑难问题。审判过程可能涉及不同的价值，在多数情况下，这些价值可以并行不悖，但在某些情况下，基于特殊理由需要对某一方面有所侧重时，就需要法官在不同的价值之间作出取舍和判断。指导性案例的引导示范作用在此处便可得到充分的发挥。也可以说这种情况有时是基于社会效果的考虑。{5}此处的新类型案件主要是指随着新法的出台而日益增多的以之为审判依据的案件。有学者指出，存在立法空白和没有准确的法律适用的案件可以作为指导性案例。在法律的稳定性与社会现实的流动性的共同作用下，容易产生法律所未加预测的领域，如果一个案件涉及这样的领域，那么，指导性案例对于以后类似情况的处理无疑具有重要的作用。
　　 因此，一个案例要成为典型案例，应当具备的根本条件是：涉及法律问题，且其涉及的法律问题属于法律没有规定或者明显滞后或者仅有原则性规定或者用语含糊不清的，该法律问题具有一定的普遍性，该案对法律问题的解释符合法律的基本精神。
　　 三、指导性案例的产生程序
　　 其一，指导性案例的选报。各级人民法院的相关业务庭室都可以向其指导性案例的初选机构报送相关的案例。该案例应当具备指导性案例的基本条件，报送的案例应当附有相应的裁判要旨，说明裁判做出的基本逻辑和裁判规则。为保证案例的质量，基层人民法院报送的案例应先经该院的审判委员会讨论通过，经中级法院同意后上报高级人民法院。而中级法院所上报的案例只需经过该院审判委员会通过即可。经过选报机关初选确定后的案例，才上报到高级法院或最高法院。
　　 其二，指导性案例的确定。由于高级法院和最高法院是确定指导性案例的最后一关，为了保证指导性案例的质量，高级法院和最高法院应成立专门的指导性案例审定委员会对上报的案例进行严格的筛选和审核，审查的主要内容包括：上报的案例在事实认定和法律适用方面是否正确、合法;上报的案例所适用的裁判规则是否符合基本法理或法律政策、法律原则;上报的案例对今后同类案件的裁判是否具有指导作用;上报的案例与先前己经公布的案例是否存在矛盾和冲突。
　　 其三，指导性案例的格式。为增强指导性案例的权威性和规范性，应对指导性案例建立统一的格式。在笔者看来， ，指导性案例的基本格式应由以下几个部分组成：首先是案件基本信息，包括制作法院名称和案件当事人及案由等基本信息，还应包括案例的编号和公布日期;其次是判决书，包括当事人和代理人、案由、事实陈述、辩论要点、合议庭评析意见、判决依据、判决结果、审判法院和法官;最后是裁决要旨，即对裁决事实与法理进行系统整理，确立相应的基本法律规则以供指导。其四，指导性案例的公布。公布主要涉及以下三个方面：一是公布的机关。指导性案例的公布机关只应是高级法院或最高人民法院。对于仅适用于本地区（本省范围内）的指导性案例，由高级人民法院审核通过后进行发布。若是全国性的指导性案例，则还要由高级人民法院再报送至最高人民法院，由最高人民法院审判委员会审核并最终由最高人民法院发布。二是公布的范围，应当向全社会公布。三是公布的形式。目前法院对案例的公布往往采用传统的纸制方式进行。今后，随着指导性案例的增多，应当逐步采取现代的网络方式予以公布，同时建立起较为科学、完备、方便的检索系统。
　　 四、指导性案例的司法适用
　　 “中国特色案例指导制度的具体构建主要包括‘选’、‘编’、‘用’三个层面，其中，‘选’与‘编’是前提与基础，而‘用’是目的，是制度的功能载体 。”{6}笔者看来，上述三个方面的内容就是“选”与“编”，而“用”则与此处的司法适用有异曲同工之妙，故司法适用是这一制度的目的所在。
　　 从本质上而言，案例指导制度是为了弥补制定法的不足。因而当现有法律规范有明确规定时，必须严格适用有关法律规定进行审判，只有在缺乏相关法律规定或者法理规定过于原则和抽象时，指导性案例才能发挥作用。同时，案例指导制度的主要目的在于实现同案同判，因此在适用指导性案例时，要比较分析未决案件的争议点与指导性案例的争议点是否具有相似点，未决案件的法律事实与指导性案例的法律事实又是否具有相似点，只有具有相似性，才能适用指导性案例，也才能达到同案同判的最终目的。综上，指导性案例的适用条件为：缺乏有效的裁判规则;具有相似的案件事实。{7}
　　 当事人认为判决不符合案例时，或应参照案例而未参照时，可以以该案例的裁判要旨为理由，提起上诉。上级法院认为下级法院适用案例错误的，可以以所适用的规则和原则不当为由改判或发回重审。检察院认为同级或下级法院适用案例错误的，可以提起抗诉。
　　 在适用方式上，各级法院参照适用的方式包括在裁判文书事实认定及说明理由部分引述案例，“除此之外，还包括在庭审中释明、在合议庭研究案件、在审理报告中、向审判委员会汇报案件时、在判后释疑中及以其他合理方式引用。”{8}也就是说可以以一切合理、合法的方式在案件立案到做出判决这一过程中适用指导性案例。
　　注释
　　 {1}陈灿平：《案例指导制度中操作性难点问题探讨》，载《法学杂志》，2008年第2期。
　　 {2}王利明：《论中国判例制度的创建》，《判例制度研究》，人民法院出版社2004年版，第561页;张艳：《案例指导制度的价值探究及理性定位——基于宪政中国发展中制度借鉴的视角》，《河南大学学报》，2008年第1期。
　　 {3}例如北京、上海、天津等直辖市，还有就是国务院规定的较大城市，如淄博、邯郸等等。
　　 {4}梁迎修：《判例法的逻辑——兼论我国案例指导制度的构建》，《法律方法与法律思维》（第四辑），法律出版社2007年版，第158-159页。
　　 {5}参见2008年1月最高人民法院研究室案例指导制度疑难问题研讨会会议记录。
　　 {6}四川省高级人民法院，四川大学联合课题组，陈明国，左卫民：《中国特色案例指导制度的发展与完善》，载《中国法学》，2013年第3期。
　　 {7}赖彦西：《关于我国刑事司法案例指导制度构建的思考》，，载《辽宁警专学报》，2014年第1期。
　　 {8}四川省高级人民法院，四川大学联合课题组，陈明国，左卫民：《中国特色案例指导制度的发展与完善》，载《中国法学》，2013年第3期。
　　参考文献
　　 [1]董眸.司法解释论.中国政法大学出版社[M].1999年版.
　　 [2]刘作翔，徐景和.案例指导制度的理论基础[J].法学研究，2006年第3期.
　　 [3]徐昕.迈向司法统一的案例指导制度[J].学习与探索，2009年第5期.
　　 [4]周佑勇.作为过渡措施的案例指导制度[J].法学评论，2006年第3期.
　　 [5]陈灿平.案例指导制度中操作性难点问题探讨[J].法学杂志，2008年第2期.
　　 [6]蒋惠岭.建立案例指导制度的几个具体问题[J].法律适用，2004年第5期.
　　 [7]胡云腾.案例指导制度的构建意义深远[J].法制资讯，2013年第10期.
　　[作者简介]谢晓梅（1990-），四川峨眉人，四川师范大学法学院宪法学与行政法学专业研究生（在读），研究方向：宪法学与行政法学。