论美国2012年BIT范本中的环境保护条款
[摘 要]在第四轮中美战略与经济对话结束后，中美两国之间重启了双边的投资协定谈判，此次谈判，美方将使用新的2012年版BIT范本进行谈判。新的范本中有关环境保护的条款较前一版本更丰富，也更有约束力。文章将对新范本中的环境保护条款进行详细的介绍和分析并与之前的版本进行比较，在环境保护潮流下进行审视。
[关键词]BIT范本；外国投资；环境管理；变化
2009年2月美国政府开始审核美国双边投资协定范本（2004年版）。其修订的最新成果即2012年版的双边投资协定已经成为中美间新一轮双边投资协定谈判中的美方筹码。本文旨在对美国的新范本中与环境保护有关条款进行解读并提出建议性的中方对策。
一、环境保护与投资协定
为促进投资，各国政策法规都表现出如下趋势：减少和消除针对外国直接投资（FDI）的歧视、给予FDI国民待遇以及通过市场机制促进FDI流动。然而，国际投资自由化对东道国的生态环境的影响是利弊共存的。对于发展中国家来说，有利于缓解资金不足，促进经济发展；同时，盲目引资也带来生态灾难，加速环境的消耗与破坏。在一定情况下，投资给环境带来如下不利影响：（1）投资活动越频繁，环境恶化越厉害；（2）自由竞争的投资环境会迫使各国政府采用较低的环境标准；（3）投资协议会阻止政府制定的某种环境规则。[1]
从伦理角度来看，可持续发展要求投资规则将外国投资与环境一体考虑，而从法律角度来看，协调外国投资与环境保护之间需要明确的国际法规则。从国际投资协定的形式角度看，多边投资协定的效用虽然显著，但由于数量和内容的限制，在投资规则中发挥作用有限。
而今，双边或区域性的投资协定发展迅猛。自由贸易协定（FTA）签订情况更加活跃。在一个区域性的自由贸易协定中同时规制贸易、投资、知识产权问题以及环境保护等社会问题的现象开始出现，最典型的例证是北美自由贸易协定（NAFTA）。[2]该条约的谈判者在签订条约时，以附加协议的方式特别规定了环境问题，作为 NAFTA 的组成部分生效。美国的BIT范本则在很多地方对NAFTA的规定进行了吸收和借鉴。
二、美国的2012年BIT范本中有关环境保护的条款
美国的新BIT范本共有37条，其中第十二条名为“投资与环境”，是专门针对解决投资与环境保护之间关系的，此外在也有多处提及环境问题。包括以下几个方面：
（一）对环境保护规定较为模糊
范本在序言中提出：“希望以与保护健康、安全和环境以及促进国际公认的劳工权利相一致的方式达成这些目标……”，从而表达出对环境问题的关注。但是， ，它并不是法律规范，没有具体的权利与义务关系，没有违反义务时国家应该承担的法律责任，缔约双方完全靠自愿去遵守。[3]最多在利用结合条约上下文的解释方法来进行解释条约时起到一定作用。
（二）确认各方采取环境管理措施的权利以及不得降低环境标准义务的条款
范本的第十二条首先对缔约双方各自的环境法规和政策以及双方均参加的多边环境条约的效力予以认可。同时在第三款中认可了各方行使自由裁量的权利以及分配有关资源，执行环境事项的权利，即缔约各方有权采取合理的环境措施来限制外国投资，但以不违反其它规定为限。
第二款则确定了缔约方不得降低环境标准的义务：缔约各方都应保证不会为了鼓励一项境内投资的设立、取得、扩大或保留，而通过削弱或减少环境法规提供的保护，或者放弃以某种持续的或重复的作为或不作为来有效实施环境法规的方式，来放弃或减损，或者允诺放弃或减损国内环境法规的规定。这样的条款也被称为“污染避难所”条款。关于“污染避难所”的定义学界存在分歧，其核心是投资者选择从环境管理方面看廉价而有效率的投资，通过比较优势获取最大利润。[4]在现实中也确实存在这种问题，发达国家在国内实行严格的环境标准，利用产业转移进行“污染避难”。
（三）关于环境保护的例外条款
美国BIT范本中关于环境保护的例外条款共有两种，它们分别是：
1.针对履行要求的例外条款。协定第八条“履行要求”中规定了几种各方均不能实施的履行要求，但随后又列举出了几种例外情况。其中第三款d项中表明在不是武断地、不合理地适用并且不构成对国际贸易及投资的变相限制的前提下，该条第一款（b）、（c）项、（f）项和（h）项以及第二款（a）项和（b）项的规定，不得被解释为阻止缔约方采取或维持如下包括环境事项的措施：（a）为确保符合非与本协定不一致的法律、法规所必需的措施；（b）为保护人类、动植物的生命健康所必需的措施；（c）为保护有生命或无生命的可枯竭的自然资源所必需的措施。
2.征收规则的环境例外。在该范本附件B“征收”中规定：“除极少情况， ，缔约方为保护合法的公共福利如公共健康、安全或环境的目的而设计并适用的非歧视性的规范行为不构成间接征收。”征收条款是最重要的投资实体规则之一，其使用也饱受争议。
（四）关于环境保护的程序性条款
范本中还有程序性的规定。一方面表现在允许以“专家报告”的形式来探讨环境问题：在不影响由可适用的仲裁规则授权任命其他类型专家的情况下，仲裁庭可以应争端一方的要求任命，或在争端双方不赞成时主动任命一名或多名专家按照争端双方可能达成一致的要求和条件就争端一方在仲裁程序中提出的与环境、健康、安全或其他科学事项有关的问题做出书面报告（范本第三十二条）。这是因为在争端解决机制的程序中，也需要对有关问题加以澄清，才能确保环境问题能够真正被争端解决机构考虑。另一方面表现在缔约方之间的磋商程序，根据范本第十二条第六款的规定，一方可以就第十二条项下任何事宜向另一方发出磋商的书面请求。另一方应在收到磋商请求之日起30日内给予答复，此后双方应进行磋商并努力达成双方一致同意的解决方案。
三、与2004年BIT范本相比的新变化（一）对2004年范本的讨论
2009年6月美国国际经济政策咨询委员会审核双边投资协议范本后向美国外交部提交的报告[5]中指出：2004年的美国BIT范本中的投资与环境条款包含了一些愿望美好的语句。委员会对试图促进潜在BIT伙伴的环境标准和保护水平的发展的努力表示支持，认为现有的BIT范本将持续成为环境保护和可持续发展的障碍，除非环境方面的考虑被完全融入范本的法律框架之下。
（二）2012版范本中环境条款的新变化
最终的2012版范本中的环境保护相关条款与2004版相比，在序言对环境的提及、关于环境保护的例外条款、以“专家报告”的形式来解释环境问题等的内容并没有发生变化，但在以下几个方面强化了缔约方的环境监管责任：
1.不得“放弃或减损”国内法的新义务。2004年范本中的规定，缔约各方都应“努力确保”（shall strive to ensure）不会为了鼓励一项境内投资的设立、取得、扩大或保留，而通过削弱或减少环境法规提供的保护的方式，来放弃或减损，或者允诺放弃或减损国内环境法规的规定。“努力确保”一词具有明显的“软法”性质，而2012年范本第十二条中则使用了“应当保证”（shall ensure）一词，具有强制性，正式确定了缔约方的该项义务。
2.“有效实施”国内法的新义务。2012年新范本中还规定缔约方不得为了鼓励投资而放弃有效地实施国内劳工和环境法规。第十二条相关原文为“不得通过放弃以某种持续的或重复的作为或不作为来有效实施环境法规的方式，来放弃或减损，或者允诺放弃或减损国内环境法规的规定。”
3.双方再次确认所承担的国际义务的新条款。在2012年新范本的“投资与环境”一条（十二条）中，双方首先指出“缔约双方认识到它们各自的环境法规和政策，以及双方均参加的多边环境条约，在保护环境方面起着重要作用。”认可了多边环境条约的重要性，再次确认了双方同为缔约方的多边环境条约在处理投资与环境关系方面的作用。
4.加强了磋商程序。2012年范本中劳工与环境条款磋商程序更为详细和广泛。一方面磋商适用的范围更广，2004年范本中规定在“一方认为另一方提供了这种鼓励措施，它可以要求与另一方进行磋商”，而2012年范本中则规定“一方可以就本条（投资与环境）项下任何事宜向另一方发出磋商的书面请求”。另一方面加强了磋商的时间限制，规定另一方应在收到磋商请求之日起30日内给与答复。此后，双方应进行磋商并努力达成双方一致同意的解决方案，从而防止另一方无视请求方的磋商请求。
四、结语
从整体上来看，美国2012年BIT范本中关于环境保护的条款数目更多，内容更详细，环境监管要求也更高。这符合环境保护条款在投资协定中从无到有、从少到多、从抽象到具体的演化过程。[6]
我国已经进入工业化中期，更加广泛地参与国际经济合作、引进外资和技术将成为重要手段。以降低环境标准为条件来吸引外资是违背科学发展观的，我国应当吸收国际立法和实践经验，进一步完善环境立法，达到环境保护和投资自由化的平衡。
参考文献
[1]张虹雨.国际投资协定与国内环境措施的法律冲突与协调[D].中国人民大学硕士学位论文，2011.
[2]刘笋.国际投资与环境保护的法律冲突与协调——以晚近区域性投资条约及相关案例为研究对象[J].现代法学，2011：6.
[3]金学凌.国际投资与环境保护问题研究——投资条约视角[J]，燕山大学学报，2011：3（21）.
[4]王艳冰.将环境保护纳入国际投资协定的必要性[C].法治论丛（24：5），2009：9.
[5]Report of the Subcommittee on Investment of the Advisory Comm
ittee on International Economic Policy Regarding the Model Bilateral Investment Treaty.
[6]张薇.论国际投资协定中的环境规则及其演进——兼评析中国国际投资协定的变化及立法[J]，国际商务研究，2010：1.
[7]U.S. Model Bilateral Investment Treaty （2004&2012 version）.
[作者简介]陈建孝（1991-），解放军西安政治学院2012级军事法学硕士研究生。
[关键词]BIT范本；外国投资；环境管理；变化
2009年2月美国政府开始审核美国双边投资协定范本（2004年版）。其修订的最新成果即2012年版的双边投资协定已经成为中美间新一轮双边投资协定谈判中的美方筹码。本文旨在对美国的新范本中与环境保护有关条款进行解读并提出建议性的中方对策。
一、环境保护与投资协定
为促进投资，各国政策法规都表现出如下趋势：减少和消除针对外国直接投资（FDI）的歧视、给予FDI国民待遇以及通过市场机制促进FDI流动。然而，国际投资自由化对东道国的生态环境的影响是利弊共存的。对于发展中国家来说，有利于缓解资金不足，促进经济发展；同时，盲目引资也带来生态灾难，加速环境的消耗与破坏。在一定情况下，投资给环境带来如下不利影响：（1）投资活动越频繁，环境恶化越厉害；（2）自由竞争的投资环境会迫使各国政府采用较低的环境标准；（3）投资协议会阻止政府制定的某种环境规则。[1]
从伦理角度来看，可持续发展要求投资规则将外国投资与环境一体考虑，而从法律角度来看，协调外国投资与环境保护之间需要明确的国际法规则。从国际投资协定的形式角度看，多边投资协定的效用虽然显著，但由于数量和内容的限制，在投资规则中发挥作用有限。
而今，双边或区域性的投资协定发展迅猛。自由贸易协定（FTA）签订情况更加活跃。在一个区域性的自由贸易协定中同时规制贸易、投资、知识产权问题以及环境保护等社会问题的现象开始出现，最典型的例证是北美自由贸易协定（NAFTA）。[2]该条约的谈判者在签订条约时，以附加协议的方式特别规定了环境问题，作为 NAFTA 的组成部分生效。美国的BIT范本则在很多地方对NAFTA的规定进行了吸收和借鉴。
二、美国的2012年BIT范本中有关环境保护的条款
美国的新BIT范本共有37条，其中第十二条名为“投资与环境”，是专门针对解决投资与环境保护之间关系的，此外在也有多处提及环境问题。包括以下几个方面：
（一）对环境保护规定较为模糊
范本在序言中提出：“希望以与保护健康、安全和环境以及促进国际公认的劳工权利相一致的方式达成这些目标……”，从而表达出对环境问题的关注。但是， ，它并不是法律规范，没有具体的权利与义务关系，没有违反义务时国家应该承担的法律责任，缔约双方完全靠自愿去遵守。[3]最多在利用结合条约上下文的解释方法来进行解释条约时起到一定作用。
（二）确认各方采取环境管理措施的权利以及不得降低环境标准义务的条款
范本的第十二条首先对缔约双方各自的环境法规和政策以及双方均参加的多边环境条约的效力予以认可。同时在第三款中认可了各方行使自由裁量的权利以及分配有关资源，执行环境事项的权利，即缔约各方有权采取合理的环境措施来限制外国投资，但以不违反其它规定为限。
第二款则确定了缔约方不得降低环境标准的义务：缔约各方都应保证不会为了鼓励一项境内投资的设立、取得、扩大或保留，而通过削弱或减少环境法规提供的保护，或者放弃以某种持续的或重复的作为或不作为来有效实施环境法规的方式，来放弃或减损，或者允诺放弃或减损国内环境法规的规定。这样的条款也被称为“污染避难所”条款。关于“污染避难所”的定义学界存在分歧，其核心是投资者选择从环境管理方面看廉价而有效率的投资，通过比较优势获取最大利润。[4]在现实中也确实存在这种问题，发达国家在国内实行严格的环境标准，利用产业转移进行“污染避难”。
（三）关于环境保护的例外条款
美国BIT范本中关于环境保护的例外条款共有两种，它们分别是：
1.针对履行要求的例外条款。协定第八条“履行要求”中规定了几种各方均不能实施的履行要求，但随后又列举出了几种例外情况。其中第三款d项中表明在不是武断地、不合理地适用并且不构成对国际贸易及投资的变相限制的前提下，该条第一款（b）、（c）项、（f）项和（h）项以及第二款（a）项和（b）项的规定，不得被解释为阻止缔约方采取或维持如下包括环境事项的措施：（a）为确保符合非与本协定不一致的法律、法规所必需的措施；（b）为保护人类、动植物的生命健康所必需的措施；（c）为保护有生命或无生命的可枯竭的自然资源所必需的措施。
2.征收规则的环境例外。在该范本附件B“征收”中规定：“除极少情况， ，缔约方为保护合法的公共福利如公共健康、安全或环境的目的而设计并适用的非歧视性的规范行为不构成间接征收。”征收条款是最重要的投资实体规则之一，其使用也饱受争议。
（四）关于环境保护的程序性条款
范本中还有程序性的规定。一方面表现在允许以“专家报告”的形式来探讨环境问题：在不影响由可适用的仲裁规则授权任命其他类型专家的情况下，仲裁庭可以应争端一方的要求任命，或在争端双方不赞成时主动任命一名或多名专家按照争端双方可能达成一致的要求和条件就争端一方在仲裁程序中提出的与环境、健康、安全或其他科学事项有关的问题做出书面报告（范本第三十二条）。这是因为在争端解决机制的程序中，也需要对有关问题加以澄清，才能确保环境问题能够真正被争端解决机构考虑。另一方面表现在缔约方之间的磋商程序，根据范本第十二条第六款的规定，一方可以就第十二条项下任何事宜向另一方发出磋商的书面请求。另一方应在收到磋商请求之日起30日内给予答复，此后双方应进行磋商并努力达成双方一致同意的解决方案。
三、与2004年BIT范本相比的新变化（一）对2004年范本的讨论
2009年6月美国国际经济政策咨询委员会审核双边投资协议范本后向美国外交部提交的报告[5]中指出：2004年的美国BIT范本中的投资与环境条款包含了一些愿望美好的语句。委员会对试图促进潜在BIT伙伴的环境标准和保护水平的发展的努力表示支持，认为现有的BIT范本将持续成为环境保护和可持续发展的障碍，除非环境方面的考虑被完全融入范本的法律框架之下。
（二）2012版范本中环境条款的新变化
最终的2012版范本中的环境保护相关条款与2004版相比，在序言对环境的提及、关于环境保护的例外条款、以“专家报告”的形式来解释环境问题等的内容并没有发生变化，但在以下几个方面强化了缔约方的环境监管责任：
1.不得“放弃或减损”国内法的新义务。2004年范本中的规定，缔约各方都应“努力确保”（shall strive to ensure）不会为了鼓励一项境内投资的设立、取得、扩大或保留，而通过削弱或减少环境法规提供的保护的方式，来放弃或减损，或者允诺放弃或减损国内环境法规的规定。“努力确保”一词具有明显的“软法”性质，而2012年范本第十二条中则使用了“应当保证”（shall ensure）一词，具有强制性，正式确定了缔约方的该项义务。
2.“有效实施”国内法的新义务。2012年新范本中还规定缔约方不得为了鼓励投资而放弃有效地实施国内劳工和环境法规。第十二条相关原文为“不得通过放弃以某种持续的或重复的作为或不作为来有效实施环境法规的方式，来放弃或减损，或者允诺放弃或减损国内环境法规的规定。”
3.双方再次确认所承担的国际义务的新条款。在2012年新范本的“投资与环境”一条（十二条）中，双方首先指出“缔约双方认识到它们各自的环境法规和政策，以及双方均参加的多边环境条约，在保护环境方面起着重要作用。”认可了多边环境条约的重要性，再次确认了双方同为缔约方的多边环境条约在处理投资与环境关系方面的作用。
4.加强了磋商程序。2012年范本中劳工与环境条款磋商程序更为详细和广泛。一方面磋商适用的范围更广，2004年范本中规定在“一方认为另一方提供了这种鼓励措施，它可以要求与另一方进行磋商”，而2012年范本中则规定“一方可以就本条（投资与环境）项下任何事宜向另一方发出磋商的书面请求”。另一方面加强了磋商的时间限制，规定另一方应在收到磋商请求之日起30日内给与答复。此后，双方应进行磋商并努力达成双方一致同意的解决方案，从而防止另一方无视请求方的磋商请求。
四、结语
从整体上来看，美国2012年BIT范本中关于环境保护的条款数目更多，内容更详细，环境监管要求也更高。这符合环境保护条款在投资协定中从无到有、从少到多、从抽象到具体的演化过程。[6]
我国已经进入工业化中期，更加广泛地参与国际经济合作、引进外资和技术将成为重要手段。以降低环境标准为条件来吸引外资是违背科学发展观的，我国应当吸收国际立法和实践经验，进一步完善环境立法，达到环境保护和投资自由化的平衡。
参考文献
[1]张虹雨.国际投资协定与国内环境措施的法律冲突与协调[D].中国人民大学硕士学位论文，2011.
[2]刘笋.国际投资与环境保护的法律冲突与协调——以晚近区域性投资条约及相关案例为研究对象[J].现代法学，2011：6.
[3]金学凌.国际投资与环境保护问题研究——投资条约视角[J]，燕山大学学报，2011：3（21）.
[4]王艳冰.将环境保护纳入国际投资协定的必要性[C].法治论丛（24：5），2009：9.
[5]Report of the Subcommittee on Investment of the Advisory Comm
ittee on International Economic Policy Regarding the Model Bilateral Investment Treaty.
[6]张薇.论国际投资协定中的环境规则及其演进——兼评析中国国际投资协定的变化及立法[J]，国际商务研究，2010：1.
[7]U.S. Model Bilateral Investment Treaty （2004&2012 version）.
[作者简介]陈建孝（1991-），解放军西安政治学院2012级军事法学硕士研究生。
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