[摘 要]随着我国市场经济的腾飞和房地产开发产业的日趋繁荣，房地产开发过程中的资金与土地资源趋现紧张。资金与土地合作的房地产开发模式是促进房地产产业健康发展的有效路径，然而，实践中的资金与土地合作开发模式却阻碍重重，其主要原因是缺乏相应的法律依据与机制保障。正当的法律依据，完善的法律规定，健全的法治保障是从根本上消除制度层面阻碍，避免各种纠纷，保护合作双方合法权益，确保这一房地产开发模式顺利进展的关键。
　　[关键词]资金；土地；合作房地产开发；法律正当性；法律实现
　　当前随着城镇化进程的加快，房地产产业发展迅猛。与此同时，作为资金密集型行业，房地产产业开发过程中不可避免会面临资金与土地二缺一的窘境。资金与土地合作的房地产开发模式是合理调配资金与土地资源，实现房地产开发顺利进行的有效路径。资金与土地合作房地产开发是指由一方提供房地产开发资金支持，另一方提供建设所需土地资源，共同担当风险与获益的房地产开发模式。然而，由于缺乏一定的法律依据和制度保障，实践中的土地与资金合作开发易被土地管理部门依据《城市房地产管理法》第三十九条中“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件”予以限制否定，障碍重重，直接影响到房地产开发的顺利进行。事实上，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国公司法》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，资金与土地合作的房地产开发模式具有其法律正当性。
　　一、《城市房地产管理法》第三十九条的不适用性分析
　　我国《城市房地产管理法》第四章房地产交易的第二节第三十九条具体规定如下：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件 ：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。[1]根据以上规定可以明晰该法适用的大条件是房地产交易阶段的房地产转让，而资金与土地合作属于房地产开发阶段，两者明显属于不同的阶段。[2]根据《城市房地产管理法》第三章房地产开发中的第二十八条规定：依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。同时《公司法》第二十四条规定：股东可以用土地使用权作价出资，土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价[3]。因此，《城市房地产管理法》第三十九条并不适用于资金与土地合作的房地产开发模式。
　　二、资金与土地合作房地产开发模式具有法律正当性
　　法律之所以能规范并制约人们的日常行为正是因为其具有人们认可的正当性。然而，合法性是一切正当性的基础，资金与土地合作房地产开发模式的法律正当性源于其合法性。依据对《物权法》、《公司法》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定的分析，资金与土地合作的房地产开发模式具有其法律正当性。
　　我国2007年颁布的《物权法》构建起了较为完善的不动产法律体系，根据《物权法》第十二章第一百三十七条规定：“设立建设用地使用权，，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”[4]。可见，建设用地使用权可以直接通过多种出资方式获得， ，通过出让方式参与房地产开发符合法律相关规定。1995年颁布的《房地产管理法》第二十七条规定：“依法取得的土地使用权可以作价入股，以合资或者合作的方式开发房地产”。《公司法》第二十四条也有相关规定：“股东可以用土地使用权作价出资”。因此，合法的土地使用权可以通过合资或合作形式直接参与房地产开发，与资金、技术等相结合促进房地产开发产业的高效、健康发展。2005年8月施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”[5]。该条规定实质上以法律形式明晰了土地、资金合作开发房地产的合伙性质特征和合同效力问题。“共同投资，共享利润、共担风险”是对合作开发房地产合同效力的质性法律规定，更是对资金与土地合作房地产开发特质的最正当法律解释。显然，根据以上法律对合作房地产开发的相关规定，土地与资金合作的房地产开发模式具有法律正当性，然而，如何进一步促进我国房地产合作开发的法律实现是保障法律正当性与现实社会有效接轨、房地产产业高效健康发展的关键。
　　三、资金与土地合作房地产开发的法律实现路径
　　在当前市场经济全面转型的大背景下，我国正在逐渐深化各项经济体制改革。其中，房地产领域的改革是目前经济体制改革的焦点议题。房地产开发环节作为房地产产业链的起始阶段对整个房地产的顺利进展具有关键作用。资金与土地合作的房地产开发模式是当前追求高效、高质房地产产业发展的最佳选择之一，然而，受到我国严格土地制度的限制和约束，这一房地产开发模式面临各种制度层面的阻碍，因此，探析资金与土地合作房地产开发的法律实现路径具有重要意义。
　　（一）完善基于合作双方当事人利益保护的相关法律规定
　　当前我国的法律体系中关于房地产合作开发的规定较为零星、散乱，有必要建立一套相对完整的房地产合作开发法律制度体系，进一步明确资金与土地合作房地产开发模式的性质、基本原则、合作效力等，以保护合作双方当事人的合法利益。
　　1.明确资金与土地合作房地产开发模式为合伙性质，基本原则为合作互利共责。我国《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。该条实际上是对合作开发合同的定义，同时也间接指出了合作开发房地产的性质和基本原则， ，但这种较为模糊的表达方式极易造成现实相关管理部门的误导，因此，应该在明确定义合作开发房地产定义的基础上讨论合同相关事宜。应予以完善为“合作开发房地产是指土地使用权、资金等合伙投资房地产开发，实现合作互利共责；当事人需订立以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议即合同。”2.完善关于合作效力的相关规定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”[6]。可见，只要一方具有开发资质就认为合作合同有效，实际上还有许多因素诸如土地使用权变更程序复杂、合作建设用地限制条件较多等都会影响合作效力。因此，应以法律规定的形式加以完善，增加以上两个因素不影响合作效力的相关规定，规避房地产合作开发过程中的各种矛盾和障碍。
　　（二）规范房地产开发预先登记制度
　　预先登记制度源于中世纪的德国民法典，[7]是为保全不动产物权变动为目的的请求登记。根据我国《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。可见，预先登记对不动产物权的保护具有重要现实意义。因此，为保护房地产合作开发中双方当事人的将来合法利益，避免不必要的法律纠纷，有必要建立并规范房地产开发预先登记制度。
　　（三）采取措施防范资金与土地合作房地产开发中的纠纷
　　由于牵扯到责任、风险、利益分配等，合作房地产开发中的双方当事人极易产生各种各样的纠纷，直接影响到房地产开发合作项目的顺利进展，有必要在合作初始阶段就采取各种防范措施以消除合作过程中的纠纷危机，保证合作的顺利进行。
　　1.严格对资金或土地合伙人的资质评估。在选择合作对象时，应从信誉度、合法性、承建能力、个人品质等角度出发严格审查评估合伙人的资质。对提供土地使用权的一方，重点考察其所拥有的土地使用权的独立性、合法性、合程序性，包括所拥有土地的性质，获得途径和各种权属证明材料等。对于提供资金一方，重点评估其资金的合法性、信誉度、可流动资金比例、候补资金来源等，以确保房地产开发过程中资金充分到位。同时，选择合伙人时应看清双方个人品质、生活作风等，这是合作得以进行的最本质基础。
　　2.谨慎签订合作合同。谨慎签订合作合同是避免日后一些纠纷发生的关键， ，因此，在正式合作之前应依法谨慎签订完备的合作合同。合同中应明文规定合作项目具体概况（房地产项目规划占地面积、建设用地面积、容积率、开发资金来源等），合作双方的具体权利、义务与责任，房地产开发的进度，房地产建完后的利益分配比例等，以保证合作房地产开发的顺利进行。同时，合同中应具体规定一方违约后的责任承担事宜，包括违约现象设定，违约金计算与支付等，以保护另一方合作当事人的合法利益不受侵害。
　　资金与土地合作的房地产开发模式有利于合理调配资金与土地资源，是适应并促进我国房地产产业高效、优质发展的途径之一。正当的法律依据，完善的法律规定，健全的法治保障是从根本上消除制度层面阻碍，避免各种纠纷，保护合作双方合法权益，确保这一房地产开发模式顺利进展的关键。
　　[参考文献]
　　[1]全国人民代表大会常务委员会.中华人民共和国城市房地产管理法（最新修订）[Z].2007-08-30.
　　[2]张海燕.土地+资金模式开发房地产是否合法？——兼论《城市房地产管理法》第39条的适用[J].中国律师，2004，（1）：34.
　　[3]全国人民代表大会常务委员会.中华人民共和国公司法[Z].2005-10-27.
　　[4]全国人民代表大会常务委员会.中华人民共和国物权法[Z].2007-10-01.
　　[5][6]最高人民法院.最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释[Z].2005-06-18.
　　[7]赵蕾.合作开发房地产制度的完善[D].北京：中国政法大学，2007.
　　[作者简介]吴广付，上海师范大学法政学院，硕士研究生，公司法、民商法研究方向。