—、民商事域外取证的概念、性质和方式
民商事域外取证是指在涉外民事诉讼过程中，受诉法院以及有关机构和人员，在本法域外调取与案件有关的证据的活动，是通过国际民商事诉讼解决国际民商事纠纷过程中不可或缺的重要环节。具体来说，从取证主体划分，域外取证主要可以分为当事人及其诉讼代理人等的取证和法院等司法机关的取证，在英美法系国家主要指前者，而在大陆法系国家主要指后者。
由于涉及一国的司法主权和安全，一般认为域外调查取证是国家主权在国际诉讼程序中的体现，具有严格的属地性。“根据目前国际社会的普遍实践，进行证据调查作为行使国家司法主权的一种表现，如果没有有关国家明示或默示的同意是不能在该国领域内实施的”①。在大陆法系国家，调查取证是专属于法官和司法机关的职权，明显属于公法性质的行为，必须由司法机关或者经法律授权的个人进行。在英美法系国家，是由当事人或者诉讼代理人进行调查收集必要
证据的，法官仅在审理案件时对双方当事人提出的证据作出法律上的判断。在这些国家，可以认为域外取证的法律性质带有诉讼当事方行使私权的色彩。
根据各国的理论和实践以及国内立法、国际双边条约和多边条约的规定，域外取证的方式主要分为直接取证方式和间接取证方式两大类。直接取证具体包括三种途径：外交和领事人员取证、诉讼当事人及其代理人取证以及特派员取证。我国法律对诉讼当事人及其代理人取证以及特派员取证均未予以确认。间接取证方式又称请求书方式或者嘱托书方式，是指通过司法协助的方式进行域外调查取证，即由法院地国的相关机构（通常为司法机关）依据条约或互惠关系通过请求书（又称嘱托书）委托证据所在国的有关机构代为调查取证我国的民商事域外取证制度由于主要是指请求书取证，同时有限制地承认外交和领事人员取证，在性质上主要属于公法性质。
二、民商事域外取证的法律冲突
各国尤其是大陆法系国家和英美法系国家在法律制度上存在重要差异，加之域外取证涉及到一国的司法主权和国家安全，甚至牵涉重大经济利益和其他实际利益，不可避免地导致各国在域外取证方面的分歧与斗争。
(~)取证制度的差异分析
1、取证主体和取证方式
英美法系国家的民事诉讼奉行的是当事人主义，在诉讼实践中实施的是“抗辩制度”。调查取证不属法官和司法机
押论与实践
关的职责范围，由案件当事人及其律师在审理案件前进行。对于域外取证来说，只要有关的人员自愿提供证据，且未施加强制措施，属当事人行使私权的范畴，国家不介人和干预。相反，大陆法系国家的取证制度起源于中世纪罗马教会法的程序，可称为“纠问制度”。调查取证属法官和司法机关的职权行为，是国家职权主义在诉讼程序中的体现，当事人和诉讼代理人提供有关证据只是对司法机关调查取证的协助。对于域外取证，由于涉及在他国领域内实施司法行为，只能由国家权力机关或法律授权的个人进行，并且还应当有条约或互惠的关系或取得取证地国主管机关的允许。两大法系国家关于取证主体的冲突直接体现了各国对域外取证法律定性的分歧。
域外取证主体的冲突也对取证方式的冲突产生了一定的影响。基于上述理由，当事人及其代理人取证以及特派员取证方式主要存在于普通法系国家，在大陆法系国家普遍受到较大限制。
2、取证范围
在普通法系国家，特别是美国，律师取证的范围不受限制，只要他认为可能与诉讼有一点关系的材料，哪怕是间接有关，或关系非常微小，都在其搜寻之列。尤其是在贸易、专利、产品责任等诉讼中，往往要调查数以万计的文件，其中涉及公司运作的许多方面。这种取证在其他国家看来，属于一种“打渔式的搜索”(fishingexpeditions,意即超出适当范围的调查)©。而在其他国家，取证的范围则相对较窄。
3、取证发生的时段
普通法民事诉讼程序中，由于陪审制度的存在，开庭审理是持续不间断的过程。案件在进人开庭审理之前，必须对案件争议事实与相应的证据进行充分的准备；一旦进入开庭审理，当事人便没有重新发现新证据的机会。因此，审判前阶段的证据发现对整个诉讼过程具有重要意义。大陆法系国家的诉讼程序由于不存在陪审团制度，诉讼阶段的区分并不是十分正式，不存在法律意义上的“审判前”阶段。开庭审理可能分几次组成，诉讼证据不是必须在一次审理中提交，而是可以分几次获得与提交。
另外，各国对取证程序的规定也不尽相同，例如取证许可、是否需要公证和认证等等。
(二）域外取证冲突的尖锐体现——审判前证据发现程序(Pre-trialdiscovery)及其所受限制
由于英美法系国家在民事诉讼中所需要的证据由当事人及其律师自行收集，并在庭审时全部展示给法官和陪审团，不允许为补充新的证据而中止审理，因此，需要有一定的取证程序帮助当事人和律师在审理前获得所需的证据，这就是审判前证据发现程序（又有译为“证据开示程序”）。审前证据发现制度与其他国家的域外取证制度存在严重的冲突，不仅威胁到了其他国家的司法主权，而且容易触及商业、科:技、金融等领域的机密，遭到了很多国家的反对甚至抗议。
在实践中，该制度所受到的限制具体表现为两个方面。首先是障碍立法（blockingstatutes)。从20世纪70年代后期起，许多国家调整了策略，纷纷制定障碍立法，禁止将位于本国的证据提交给美国法院，并规定对违反者实施各种处罚措施。障碍立法虽有利于保护取证地国家的司法主权，却极!容易造成域外取证纠纷的发生，是各国针对美国审前证据发|现制度建立起来的强硬的消极的“防火墙”。其次是《海牙取证公约》对其相关的限制规定，主要为允许其他国家对审判前文件的调查采取保留态度。《海牙取证公约》第23条规定：“缔约国可在签署、批准或加入时，声明其不执行普通|法国家旨在进行审判前文件调查的请求书。”目前，除了美国、以色列、俄罗斯等少数一些国家没有根据公约第23条：作出保留外，包括中国在内的其他缔约国均对第23条作出|完全的或有限的保留®。其中澳大利亚、西班牙、德国等国作出完全保留。因此，《海牙取证公约》的第23条已经成为“—'个不断产生冲突的争点”（“acontinuedsourceofmisunderstandings”⑤）0